淺談量刑程序證明模式的選擇
淺談量刑程序證明模式的選擇
摘要：量刑事實(shí)作為案件事實(shí)的重要組成部分，其能否得到全面、準(zhǔn)確的調(diào)查，取決于量刑證據(jù)的適用。要確定量刑程序適用的證據(jù)規(guī)則，首先要確定量刑事實(shí)應(yīng)該采用的證明模式，證明模式的選擇事關(guān)量刑裁判的公正性、科學(xué)性，是量刑程序進(jìn)一步改革所面臨的實(shí)踐難題，也是不可回避的重要理論課題。對(duì)法定量刑事實(shí)采用嚴(yán)格證明模式，對(duì)酌定量刑事實(shí)采用自由證明模式，符合法律的現(xiàn)行規(guī)定，有利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，有利于維護(hù)法律的權(quán)威。
關(guān)鍵詞：量刑程序 量刑事實(shí) 證明模式
量刑，作為刑事審判活動(dòng)作用于犯罪人的直接著力點(diǎn)，在一定程度上，量刑的適當(dāng)與否，較之定罪更能形象地體現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防目的。⑴“量刑適當(dāng)與否，是衡量刑事審判質(zhì)量的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，它直接影響刑罰積極功能的發(fā)揮與刑罰目的的有效實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到國民對(duì)刑事審判的尊重、信賴或貶抑輕蔑。”⑵近年來，最高人民法院在“二五改革綱要”和“三五改革綱要”中相繼提出，“健全和完善相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”、“把量刑納入法庭審理程序，制定《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見》”。自此，包括量刑程序在內(nèi)的量刑規(guī)范化改革成為人民法院刑事司法改革的重要組成部分，并于2009年6月1日起在全國部分法院開展試點(diǎn)活動(dòng)。⑶至今，量刑程序改革試點(diǎn)已經(jīng)開展一年有余，出現(xiàn)了三種不同的改革模式⑷，即：相對(duì)獨(dú)立模式、集中模式和隔離模式。⑸
量刑程序應(yīng)當(dāng)采用哪一種模式，是一個(gè)仁者見仁、智者見智的問題，不論在法學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界都引起了很大的爭(zhēng)論。關(guān)于這三種模式優(yōu)劣的比較，法學(xué)界已經(jīng)有了較為深入的討論，目前，法學(xué)界較為一致的看法是：在量刑規(guī)范化改革背景下，應(yīng)當(dāng)在刑事審判中凸顯量刑程序；在被告人認(rèn)罪的案件中，在查清犯罪事實(shí)后，應(yīng)該把主要審判精力放在量刑方面；在被告人不認(rèn)罪的案件中，應(yīng)當(dāng)在審判中將定罪程序與量刑程序有效隔離，解決被告人的定罪問題之后，再解決其量刑問題。⑹
因而，在定罪程序與量刑程序分而治之的前提下，未來量刑程序能否運(yùn)轉(zhuǎn)良好，取決于量刑事實(shí)在量刑程序中如何適用，這關(guān)系到量刑程序改革能否取得成效。在量刑程序中如何確立一種有別于定罪程序的證明模式，以避免量刑事實(shí)認(rèn)定方面的錯(cuò)誤，其事關(guān)量刑的公正性、科學(xué)性，也是量刑程序改革中的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。正如有研究者指出，“法治的理想必須落實(shí)到具體的制度和技術(shù)層面。沒有具體的制度和技術(shù)保障，任何偉大的理想都不僅不可能實(shí)現(xiàn)，而且可能出現(xiàn)重大的失誤�！雹吮疚臄M從對(duì)量刑程序證明模式現(xiàn)有觀點(diǎn)的梳理切入，分析影響量刑程序證明模式的可能因素，在此基礎(chǔ)上論證我國量刑程序證明模式的選擇，并對(duì)可能的兩種質(zhì)疑予以簡(jiǎn)短的回應(yīng)。
一、量刑證明模式概述
關(guān)于刑事訴訟的證明模式，根據(jù)大陸法系的區(qū)分，有“嚴(yán)格證明”和“自由證明”兩種模式。⑻一般認(rèn)為，對(duì)于實(shí)體法事實(shí)，應(yīng)該采用嚴(yán)格證明模式；對(duì)于程序法事實(shí)，應(yīng)該采用自由證明模式�；谖覈淌略V訟法學(xué)領(lǐng)域長(zhǎng)期以來“重實(shí)體輕程序”的觀念，對(duì)于嚴(yán)格證明法則的內(nèi)涵及其適用方面的探討已較為深入。⑼隨著對(duì)“重實(shí)體輕程序”這一觀念的反思，有研究者從嚴(yán)格證明與自由證明相結(jié)合的角度來審視刑事證明問題。⑽伴隨著量刑程序改革的開展，“重定罪輕量刑”的傳統(tǒng)做法開始受到研究者的質(zhì)疑，有研究者則從嚴(yán)格證明與自由證明相結(jié)合的角度來探討定罪事實(shí)與量刑事實(shí)的證明模式。⑾量刑證明模式的選擇，關(guān)系到量刑證據(jù)規(guī)則的確定，最終影響量刑程序的目標(biāo)追求能否達(dá)到以及刑罰特殊預(yù)防的目的能否實(shí)現(xiàn)。
（一）關(guān)于證明模式的觀點(diǎn)
有研究者主張，在量刑程序中，除死刑案件外，對(duì)量刑事實(shí)可采用“自由證明模式”，不需要限定證據(jù)的形式，在證明標(biāo)準(zhǔn)方面達(dá)到高度蓋然性或者優(yōu)勢(shì)證據(jù)要求即可。⑿也有研究者主張對(duì)量刑事實(shí)可采用“自由證明模式”，但是對(duì)于罪重事實(shí)的證明應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，罪輕事實(shí)的證明達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。⒀還有研究者認(rèn)為，量刑程序中具體采用何種證明模式應(yīng)該根據(jù)具體的量刑事實(shí)而定，其主張：第一，對(duì)于在證明過程中無法與定罪事實(shí)相分離的量刑事實(shí)以及法定減免或加重的量刑事實(shí)必須進(jìn)行嚴(yán)格證明；第二，狹義量刑事實(shí)、有利于被告人的量刑事實(shí)，允許進(jìn)行自由證明。第三，屬于定罪事實(shí)本身的量刑事實(shí)，對(duì)于某些犯罪情節(jié)應(yīng)采取謹(jǐn)慎的自由證明。⒁日本法學(xué)界的通說認(rèn)為，⒂“量刑情節(jié)只通過自由證明即可。但是，傾向于加重被告人刑罰的情節(jié)需要嚴(yán)格證明�！雹晕覈_(tái)灣法學(xué)界在量刑情節(jié)是適用嚴(yán)格證明還是自由證明的問題上存在爭(zhēng)議，“有以為法律上刑罰加重減免原因之事實(shí)，以經(jīng)嚴(yán)格證明為必要；其加重減免為法院裁量之事項(xiàng)者，則以經(jīng)自由的證明為已足者”。⒄
從上述觀點(diǎn)來看，在量刑程序中采用何種證明模式，與被證明的對(duì)象有關(guān)，即量刑事實(shí)對(duì)被告人或犯罪人是否有利。然而，溯本于“嚴(yán)格證明”和“自由證明”這兩種模式，一般認(rèn)為，其重要區(qū)別在于：⒅對(duì)于刑事訴訟中作為定罪、量刑基礎(chǔ)的實(shí)體法事實(shí)，必須采用“嚴(yán)格證明”模式；而對(duì)刑事訴訟中的程序法事實(shí)，可以采用“自由證明”模式。由此看來，根據(jù)傳統(tǒng)的訴訟證明模式難以得出量刑程序中量刑事實(shí)的證明可以適用“自由證明”模式這一結(jié)論。“嚴(yán)格證明與自由證明的范圍界定，實(shí)際上是對(duì)于作為證明對(duì)象的要證事實(shí)是適用嚴(yán)格證明還是自由證明的劃分”。⒆有研究者認(rèn)為，界定嚴(yán)格證明與自由證明的范圍有：其一，不影響實(shí)體公正；其二，有利于被告人。⒇量刑程序中，對(duì)于量刑事實(shí)的證明，應(yīng)該采用何種證明模式，或者兼采，需要根據(jù)定罪程序與量刑程序的目標(biāo)來定，需要根據(jù)劃分“嚴(yán)格證明”和“自由證明”這兩種模式的目的來判斷。
（二）影響證明模式的因素
如果司法裁判者既能回到過去，知曉具體犯罪行為人的動(dòng)機(jī)、行為方式，又能預(yù)見未來，感知犯罪人的人身危險(xiǎn)性、是否會(huì)再犯，那么司法證明將成為一項(xiàng)容易的差事，司法將不會(huì)冤枉一個(gè)好人，也不會(huì)放縱一個(gè)壞人，司法的精細(xì)化和刑罰的個(gè)體化將不再是夢(mèng)想。然而現(xiàn)實(shí)卻是，作為普通之人，司法者沒有穿越時(shí)空的特殊本領(lǐng)，對(duì)過去發(fā)生的犯罪行為，只能通過現(xiàn)有犯罪證據(jù)材料去還原；對(duì)于犯罪人的人身危險(xiǎn)性，也只能通過現(xiàn)有量刑事實(shí)去預(yù)測(cè)。基于事物發(fā)展過程中存在諸多變量，在一定程度上，預(yù)測(cè)未來比還原過去更為復(fù)雜和困難。盡管存在司法認(rèn)識(shí)的模糊性這一客觀困難，但是基于司法裁判的明確性，裁判者又必須對(duì)犯罪人宣告明確的刑罰方式和期限。“司法活動(dòng)總要以一定的社會(huì)價(jià)值觀念為基礎(chǔ)，總要服務(wù)于一定的社會(huì)政策。”(21)在刑罰特殊預(yù)防、恢復(fù)性司法理念彰顯的當(dāng)下，影響量刑事實(shí)證明模式的因素主要有以下兩個(gè)方面。
1．刑罰目的之實(shí)現(xiàn)(22)
誠如前文所述，刑罰的目的已經(jīng)從樸素的報(bào)應(yīng)論轉(zhuǎn)向預(yù)防論，隨后又轉(zhuǎn)向報(bào)應(yīng)與預(yù)防的折中論。在恢復(fù)性司法理念興起的今天，刑罰的目的又演變?yōu)閳?bào)應(yīng)與特殊預(yù)防并重。因此，在量刑程序中，量刑事實(shí)所運(yùn)用的最終結(jié)果，即具體的量刑結(jié)論要符合刑罰的報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防并重這一目的�，F(xiàn)行刑事法律關(guān)于刑罰報(bào)應(yīng)的規(guī)定，一般體現(xiàn)的是法律層次的報(bào)應(yīng)，但同時(shí)也隱含著一定的價(jià)值判斷和道德評(píng)判，通過法律報(bào)應(yīng)表現(xiàn)出一定的道德層次的報(bào)應(yīng)。也即，具體的量刑結(jié)論，不僅要尊重法律報(bào)應(yīng)所追求的罪刑均衡的形式標(biāo)準(zhǔn)，還要尊重道德評(píng)判所追求的罪刑均衡的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
刑罰之預(yù)防目的，經(jīng)歷了一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩個(gè)階段。在前法治時(shí)期，一般預(yù)防表現(xiàn)出兩大特點(diǎn)：即重刑主義和行刑表現(xiàn)主義，量刑的重心就放在重刑威懾和行刑威懾兩個(gè)方面，量刑可以畸重和殘忍。(23)由于一般預(yù)防威懾機(jī)制的成效并非是建立在重刑的基礎(chǔ)之上，而是建立在刑罰的必然性基礎(chǔ)之上，重刑并不能強(qiáng)調(diào)刑罰與犯罪之間的必然聯(lián)系，反而會(huì)侵犯人權(quán)，有違人道主義。因此，在現(xiàn)代法治社會(huì)，刑罰的預(yù)防目的主要體現(xiàn)在特殊預(yù)防方面，其實(shí)現(xiàn)的途徑是罪刑相適應(yīng)原則。在特殊預(yù)防的理念下，量刑要針對(duì)具體犯罪人的人身危險(xiǎn)性，以消除其人身危險(xiǎn)性、防止其再犯為目的。具體而言，就是“通過恢復(fù)性司法的手段，對(duì)能夠教育矯正的犯罪人進(jìn)行教育矯正，對(duì)不能教育矯正的犯罪人就將之與社會(huì)隔離，剝奪其再犯能力�！�(24)因此有研究者指出，“刑罰的輕重不能僅僅根據(jù)犯罪的客觀危害事實(shí)，而應(yīng)該以犯罪人的人格、惡性及反社會(huì)的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪人進(jìn)行分類，并據(jù)此實(shí)行刑罰個(gè)別化�！�(25)
如《德國刑法典》第46條規(guī)定，法院在量刑時(shí)，應(yīng)權(quán)衡對(duì)犯罪人有利和不利的情況，特別應(yīng)注意下列事項(xiàng)：行為人的行為動(dòng)機(jī)和目的，行為所表露的思想和行為時(shí)的意圖，違反義務(wù)的程度，行為的方式和行為結(jié)果，行為人的履歷、人身和經(jīng)濟(jì)情況及行為后的態(tài)度，尤其是行為人為了補(bǔ)救損害所作的努力。(26)《意大利刑法典》第133條規(guī)定，法官量刑在斟酌犯罪行為情狀的同時(shí)，要斟酌犯罪人下列個(gè)人之情況：犯罪的原因和犯罪人的特點(diǎn)；刑事處罰前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；犯罪時(shí)的品行或犯罪后的品行；犯罪人所處的個(gè)人、家庭和社會(huì)生活環(huán)境。(27)日本《改正刑法草案》第48條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪的動(dòng)機(jī)、方法、結(jié)果與社會(huì)影響、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并以有利于抑制犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善更生為目的。
(28)我國在未成年人量刑方面，規(guī)定應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正，并充分考慮未成年人實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。(29)因此，要科學(xué)地衡量具體犯罪人的人身危險(xiǎn)性，實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化，法官需要盡可能地獲得與犯罪人有關(guān)的信息，除了需要查明犯罪目的和動(dòng)機(jī)、犯罪手段之外，還需要查明犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)、家庭狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪后的表現(xiàn)等。法官獲得的犯罪人信息越全面，據(jù)此做出的量刑判決就越有針對(duì)性。(30)
2．現(xiàn)實(shí)情況之考量
由于司法者不能回到過去親自去感知犯罪行為的發(fā)生經(jīng)過，因此，在事實(shí)證明中，通過證據(jù)來發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)，只能成為司法者和法學(xué)界希望達(dá)到的一個(gè)理想狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)面前，基于司法認(rèn)識(shí)的模糊性和司法裁判的確定性，司法者只能退而求其次，選擇法律真實(shí)作為訴訟證明的要求。同理，作為量刑程序證明模式的選擇，也不能脫離司法實(shí)際，而追求那些不切實(shí)際的夢(mèng)想。
從司法證明被劃分為嚴(yán)格證明模式和自由證明模式之初，人們?yōu)榱吮M可能地避免司法權(quán)之濫用，立法規(guī)定對(duì)實(shí)體法事實(shí)要通過嚴(yán)格證明后，方可以作為定罪、量刑之基礎(chǔ)。從限制國家權(quán)力，保障人權(quán)的角度來看，對(duì)訴訟中證明的對(duì)象都通過嚴(yán)格證明的方式加以證明，當(dāng)然是一個(gè)理想的選擇。然而，在使用嚴(yán)密規(guī)則限制國家權(quán)力的背后，卻是訴訟證明所產(chǎn)生的巨大經(jīng)濟(jì)成本。
在打擊犯罪與保障人權(quán)這兩大看似矛盾的價(jià)值追求之間，在具體的刑事訴訟中，證明模式如何取舍，一定要慎重。對(duì)于程序法事實(shí)采用自由證明模式，其主要理由是：其一，對(duì)于程序問題，應(yīng)該朝著有利于被告的解釋，只要達(dá)到大致可信的心證程度或者不排除有這種可能性的程度即可，這樣有利于人權(quán)的維護(hù)；(31)其二，有利于明確訴訟的主要爭(zhēng)點(diǎn)，集中關(guān)注實(shí)體法上之定罪事實(shí)的調(diào)查與認(rèn)定。誠如有研究者指出，對(duì)于不屬于認(rèn)定被告有罪無罪事實(shí)，如程序上偵查中的作為，是不需要達(dá)到嚴(yán)格證明程度的，如果硬要達(dá)到這種程度，那只會(huì)造成極度的訴訟浪費(fèi)和不經(jīng)濟(jì)。(32)因此，清楚區(qū)分哪些情況下適用嚴(yán)格證明模式，哪些情況下適用自由證明模式，這對(duì)量刑乃至刑事訴訟法的發(fā)展具有重要意義。
二、量刑證明模式確定
從刑罰目的的實(shí)現(xiàn)和訴訟證明現(xiàn)實(shí)情況來看，對(duì)于量刑程序中證明模式的選擇，應(yīng)該視具體量刑事實(shí)而定，不能簡(jiǎn)單地一概而論。
根據(jù)不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以把量刑事實(shí)做不同的分類。(33)根據(jù)量刑事實(shí)形成的時(shí)間，可以將量刑事實(shí)劃分為罪前事實(shí)（如累犯、前科等），罪中事實(shí)（如犯罪手段、犯罪對(duì)象等）和罪后事實(shí)（如自首、立功等）；根據(jù)量刑事實(shí)對(duì)犯罪人是否有利，又可以將其劃分為罪重事實(shí)（如教唆未成年人犯罪、刑訊逼供致人死亡等）和罪輕事實(shí)（如從犯、預(yù)備犯等）；根據(jù)量刑事實(shí)是否由法律明文規(guī)定，還可以將其劃分為法定量刑事實(shí)（如未成年人犯罪、審判時(shí)懷孕等）和酌定量刑事實(shí)（如犯罪人一貫表現(xiàn)、犯罪后表現(xiàn)等）。(34)本文以量刑事實(shí)是否由法律明文規(guī)定，作為確定量刑證明模式的標(biāo)準(zhǔn)，即法定量刑事實(shí)的證明采用嚴(yán)格證明模式，酌定量刑事實(shí)采用自由證明模式。(35)
（一）有利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的
對(duì)于法定量刑事實(shí)，采用嚴(yán)格證明模式，相比較采用自由證明模式而言，其優(yōu)勢(shì)在于以下幾個(gè)方面。
第一，有助于維護(hù)法律的權(quán)威性。根據(jù)我國刑事訴訟的要求，刑事判決的要求是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，并對(duì)證據(jù)的形式、收集、審查做了具體規(guī)定。(36)既然刑事實(shí)體法已經(jīng)將這些常見的量刑事實(shí)類型化，并在法律條文中加以確定，那么在具體的刑事訴訟程序中，有關(guān)這些事實(shí)的證明就必須達(dá)到案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，這一嚴(yán)格證明的要求。作為刑事訴訟程序之一的量刑程序，作為案件事實(shí)之一的量刑事實(shí)，當(dāng)然也不能例外。法定量刑事實(shí)不僅體現(xiàn)了刑罰的報(bào)應(yīng)目的，而且其中的罪重事實(shí)和罪輕事實(shí)也體現(xiàn)出刑罰特殊預(yù)防，刑罰個(gè)別化之追求。按照嚴(yán)格證明模式認(rèn)定案件量刑事實(shí)，并在此基礎(chǔ)上做出量刑判決，不僅可以提升判決的公眾認(rèn)可度，而且有助于維護(hù)法律的權(quán)威。誠如有研究者指出，“只有通過做出能被普遍接受的關(guān)于爭(zhēng)議事實(shí)的裁定，一種法律制度才能確保其長(zhǎng)期得到有關(guān)公眾的尊敬�！�(37)
第二，有助于提高量刑的可預(yù)見性。在法治社會(huì)中，不僅是否犯罪需要有可預(yù)見性，而且量刑也應(yīng)該具有可預(yù)見性。在一定程度上，量刑可預(yù)見性的意義要高于定罪可預(yù)見性。因?yàn)槭欠穸ㄗ飳?duì)行為人利益的影響，反倒不如具體刑罰方式，刑罰的程度更為直接。因此，公民應(yīng)該能夠預(yù)見某一犯罪行為可能遭受的刑罰，并據(jù)此設(shè)定或約束自己的行為。為了滿足這一需要，訴訟中關(guān)于罪輕、罪重的具體量刑事實(shí)就應(yīng)該是具體明確的，是人們可以知曉的。我國《刑法》關(guān)于法定量刑事實(shí)的規(guī)定，有助于人們事前預(yù)見到其適用的結(jié)果，從而提高量刑的可預(yù)見性，進(jìn)而有助于
刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。而在自由證明模式下，法官的自由裁量權(quán)行使顯然會(huì)降低量刑的可預(yù)見性。對(duì)于量刑事實(shí)法定化的意義，有研究者認(rèn)為，裁決“必須依照那些既能統(tǒng)一實(shí)施又能被公眾接受的規(guī)則”，這些實(shí)體法規(guī)則“只有經(jīng)由法典、制定法或判例的確認(rèn)并在相應(yīng)的教科書中定型，才能達(dá)到被公眾接受的具體化要求。同樣，法院在認(rèn)定事實(shí)問題時(shí)所適用的全部規(guī)則也應(yīng)該在程序法中滿足這種要求�！�(38)
第三，有助于保障量刑的公正性。量刑公正的基本要求之一就是量刑均衡，也就是針對(duì)量刑事實(shí)類似的案件，其具體量刑結(jié)論應(yīng)該相似，不能出現(xiàn)量刑失衡的現(xiàn)象。要保障量刑面前人人平等，司法人員在使用量刑證據(jù)和審查量刑證據(jù)時(shí)，就要遵守統(tǒng)一的規(guī)則，不應(yīng)該擁有太大的自由裁量權(quán)。這一點(diǎn)也是我國法院系統(tǒng)推行的量刑規(guī)范化改革的初衷，(39)其改革過程中制定的“量刑指南”，即是把法定量刑事實(shí)分類化、精細(xì)化，從而約束法官的量刑裁量權(quán)。在此方面，有研究者指出，“程序法中的任何隨意性或自由，都會(huì)給不受規(guī)則約束的事實(shí)裁判者那無法預(yù)見的自由裁量權(quán)留下某些特定問題，而這在本質(zhì)上就和給相似案件中的不同當(dāng)事人以不同的實(shí)體法解釋一樣是不公正的�！�(40)由此可見，在法定量刑事實(shí)證明方面，嚴(yán)格證明模式比自由證明模式能夠更有效地保障量刑公正。
此外，還需要明確兩點(diǎn)。其一，重刑達(dá)不到刑罰特殊預(yù)防的目的，而一味地主張輕刑，只要是罪輕的量刑事實(shí)，一律采用有利于犯罪人的標(biāo)準(zhǔn)，也同樣達(dá)不到刑罰特殊預(yù)防的目的。雖然“刑法犯罪的價(jià)目表”這一用語未必恰當(dāng)，但是在違法利益面前，量刑過重，“過分強(qiáng)調(diào)刑罰的懲罰功能，把懲罰的作用拔高到不適當(dāng)?shù)牡匚唬浣Y(jié)果必然導(dǎo)致為懲罰而懲罰的錯(cuò)誤傾向，從而使刑罰的適用陷入報(bào)復(fù)主義的泥潭�！�(41)量刑過輕，反而在一定程度上鼓勵(lì)犯罪行為的發(fā)生。誠如馬克思所言，“一旦有適當(dāng)?shù)睦麧�，資本家就會(huì)大膽起來。有百分之五十的利潤，它就鋌而走險(xiǎn)；為了百分之一百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞死的危險(xiǎn)�！�(42)因此，刑罰個(gè)別化的前提是罪刑相適應(yīng)。其二，就刑罰所追求的報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防兩大目的而言，這二者在刑罰目的中的地位和作用并不是齊驅(qū)并駕的，而是有著主次之分�！白鳛閲覚�(quán)力重要組成部分的刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，其本性必然是功利的，因而特殊預(yù)防理應(yīng)成為刑罰目的的主要方面，而為了保證這種功利目的最終不致被否定，由奠基于公正基石上的報(bào)應(yīng)對(duì)特殊預(yù)防進(jìn)行制約也就成了必然的邏輯選擇。”(43)只有堅(jiān)持刑罰目的報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防的辯證統(tǒng)一，才會(huì)有公正而有效的量刑。
（二）符合量刑的特殊要求
如前文所述，司法活動(dòng)要以一定的社會(huì)價(jià)值為基礎(chǔ)，服務(wù)于一定的社會(huì)政策。在提倡刑罰特殊預(yù)防、恢復(fù)性司法越來越受重視的今天，對(duì)于酌定量刑事實(shí)采用自由證明模式，相比較采用嚴(yán)格證明模式而言，其優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。
第一，有益于實(shí)現(xiàn)量刑的個(gè)別化。從酌定量刑事實(shí)的內(nèi)容來看，一般認(rèn)為其主要表現(xiàn)為：犯罪人一貫表現(xiàn)、前科、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、犯罪對(duì)象、犯罪時(shí)間和空間、犯罪后的態(tài)度等情形。(44)這些酌定量刑事實(shí)雖然不是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，但對(duì)量刑仍然起著重要影響作用。在司法實(shí)踐中，往往對(duì)法定量刑事實(shí)比較重視，但容易忽視酌定量刑事實(shí)，而往往是這些酌定的量刑事實(shí)更能體現(xiàn)犯罪人具體的人身危險(xiǎn)性。由于犯罪行為人的個(gè)體差異和外界環(huán)境對(duì)其造成不同影響，酌定量刑事實(shí)在具體犯罪行為中表現(xiàn)各異，難以定型化。盡管人們?cè)趹椭畏缸锓矫娣e攢了大量經(jīng)驗(yàn)，但仍難以對(duì)這些酌定量刑事實(shí)進(jìn)行科學(xué)歸類。
因此，在刑事實(shí)體法尚難以對(duì)酌定量刑事實(shí)進(jìn)行類型化規(guī)定的情況下，要從訴訟的角度對(duì)這些酌定量刑事實(shí)進(jìn)行嚴(yán)格證明，更是勉為其難。但司法實(shí)踐卻表明，這些酌定量刑事實(shí)在具體量刑過程中又不得不加以考慮�；谒痉ㄕJ(rèn)識(shí)的模糊性，法律明文規(guī)定的法定量刑事實(shí)的嚴(yán)格證明尚且耗時(shí)費(fèi)力，仍然存在認(rèn)識(shí)的灰色地帶，那么對(duì)法律沒有明文規(guī)定的酌定量刑事實(shí)的證明其難度可想而知。對(duì)于酌定量刑事實(shí)采用自由證明的模式，不僅有訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，更是出于量刑個(gè)別化的考慮，盡量擴(kuò)大有利于被告人之事實(shí)資料的適用機(jī)會(huì)，有利于犯罪人的改造，促進(jìn)其回歸社會(huì)。畢竟，“刑法中的刑罰不僅要面對(duì)犯罪人保護(hù)國家，也要面對(duì)國家保護(hù)犯罪人�！�(45)因?yàn)椤白杂勺C明允許采納不具嚴(yán)格形式與證據(jù)能力的資料，故更多有利于被告人的資料——無論這些資料是由被告人主動(dòng)提出還是由法官依職權(quán)獲得——才可能被作為程序性裁判之參考；一旦適用嚴(yán)格證明，這些資料則會(huì)被大量排除�！�(46)
第二，有益于量刑操作的精細(xì)化。對(duì)于酌定的量刑情節(jié)，既可以作有利于被告人的解釋，同樣也可以作不利于被告人的解釋。在我國相關(guān)法律、司法解釋還沒有加以規(guī)定的情況下，就存在不同的適用結(jié)果。以犯罪的時(shí)間為例，被告人在上、下班高峰期進(jìn)行搶劫的，即可以基于其在公開場(chǎng)合公然搶劫，認(rèn)定其氣焰囂張、社會(huì)影響惡劣，對(duì)其從重量刑；又可以基于在人多的場(chǎng)合，被害人獲得救助的可能性更大，同時(shí)被告人逃脫的可能性更小，所造成的危害不大，對(duì)其從輕量刑。因此，對(duì)于這些尚未納入法律、司法解釋的酌定量刑情節(jié)，應(yīng)該允許法官在量刑實(shí)踐中不斷累積正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而總結(jié)出相關(guān)規(guī)律。如我國《刑法》第263條關(guān)于搶劫罪的八種法定加重量刑情形的總結(jié)過程那樣。
立法總是在司法實(shí)踐中不斷完善。法定的量刑事實(shí)并不是一開始就存在于刑法條文的規(guī)定中，而是結(jié)合多年司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上類型化而來，經(jīng)過科學(xué)的論證之后才寫入刑法條文。作為酌定量刑事實(shí)，通過在刑事司法實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，不斷地進(jìn)行類型化探索，在經(jīng)過科學(xué)檢驗(yàn)之后，為其轉(zhuǎn)為法定量刑事實(shí)鋪平道路，從而有益于量刑經(jīng)驗(yàn)的精細(xì)化。如若采用嚴(yán)格證明模式，則阻斷了酌定量刑事實(shí)轉(zhuǎn)向法定量刑事實(shí)的可能性，不僅這些酌定量刑事實(shí)難以反映在具體量刑結(jié)論中，而且不利于量刑經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，有違量刑程序改革所追求量刑均衡、量刑公正的初衷。
（三）契合司法的實(shí)際情況
第一，符合司法解釋的精神。根據(jù)我國刑法理論的研究和《刑法》條文具體規(guī)定，司法解釋對(duì)作為量刑事實(shí)的法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的查明以及證明分別作出了近似于嚴(yán)格證明模式和自由證明模式的規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第159條規(guī)定：“合議庭在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人可能有自首、立功等法定量刑情節(jié)，而起訴書和移送的證據(jù)材料中沒有這方面的證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院補(bǔ)充偵查�！睋�(jù)此，可以推論，對(duì)于可能存在的法定量刑情節(jié)，法院在量刑的過程中必須要加以調(diào)查、核實(shí)，這是強(qiáng)制適用的規(guī)定，沒有變通的余地。這一點(diǎn)同樣體現(xiàn)在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條，即關(guān)于被告人是否有自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)的查證，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格證明。對(duì)于酌定量刑情節(jié)，如被告人犯罪后的態(tài)度，相關(guān)司法解釋則允許法院自由裁量。如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮�！�
第二，符合我國量刑的實(shí)踐。根據(jù)中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心于2009年在淄博、蕪湖等地就我國量刑現(xiàn)狀進(jìn)行的調(diào)研結(jié)果，研究人員發(fā)現(xiàn)，刑事司法人員對(duì)犯罪嫌疑人或被告人的法定量刑情節(jié)都特別重視。研究人員在閱卷過程中發(fā)現(xiàn)，凡是涉及犯罪嫌疑人或被告人的年齡、身份、累犯、自首、立功等法定量刑情節(jié)，在案卷中體現(xiàn)為特定的證據(jù)材料。刑警、檢察官和刑事審判法官在接受訪談時(shí)也坦承，法律和司法解釋明文規(guī)定的量刑情節(jié)，在訴訟過程中會(huì)特別留意，并且要達(dá)到事實(shí)清楚的程度。
這一點(diǎn)在收回的問卷中得到驗(yàn)證。96.2％的參與人認(rèn)為，涉及法定量刑情節(jié)的證明，應(yīng)該達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度；對(duì)于酌定量刑情節(jié)的證明程度，則有67.8％的參與人認(rèn)為達(dá)到存在的可能性較大即可。(47)據(jù)此可以推斷，我國量刑實(shí)踐中，基本上踐行著對(duì)法定量刑情節(jié)采用嚴(yán)格證明的模式，對(duì)酌定量刑情節(jié)采用自由證明的模式。
三、結(jié)語：對(duì)兩種可能質(zhì)疑的回應(yīng)
據(jù)報(bào)道，量刑規(guī)范化工作將在全國法院正式推行。(48)不論是在推行過程中采取相對(duì)獨(dú)立式的量刑程序，還是采取獨(dú)立的量刑程序模式，量刑問題都將作為審判的重要內(nèi)容予以審理，量刑程序中對(duì)量刑事實(shí)的調(diào)查和認(rèn)定均涉及證明模式的選擇。針對(duì)“法定量刑事實(shí)采用嚴(yán)格證明模式，對(duì)酌定量刑事實(shí)采用自由證明模式”這一論點(diǎn)，可能有以下兩種質(zhì)疑，簡(jiǎn)要予以回應(yīng)。
（一）“水土不服”論
一般認(rèn)為，獨(dú)立的量刑程序?yàn)橛⒚婪ㄏ祰宜捎茫杂�、美等國為代表。其�?duì)量刑事實(shí)的證明并不存在“嚴(yán)格證明”和“自由證明”之分。而在區(qū)分“嚴(yán)格證明”和“自由證明”兩種模式的大陸法系國家，以德、法等國為代表，其又沒有獨(dú)立的量刑程序。因而，在中國司法實(shí)踐中，即使本文所主張的量刑事實(shí)證明模式得以運(yùn)用，也難免水土不服。對(duì)此，本文作如下回應(yīng)。
第一，量刑事實(shí)的證明有其獨(dú)立性。在英、美等國的審判中，量刑事實(shí)的證明雖然并不存在“嚴(yán)格證明”和“自由證明”之分，但是在司法實(shí)踐中，有研究者指出，“量刑中法官考慮的是應(yīng)該怎么做，進(jìn)入法官視野的信息量大，證據(jù)資格和證明標(biāo)準(zhǔn)要求也較低。在美國許多州，量刑中法官的信息來源幾乎沒有限制�！�(49)在德、法等國，盡管對(duì)定罪事實(shí)和量刑事實(shí)并不區(qū)分，但是與量刑有關(guān)的證據(jù)仍然作為庭審的主要內(nèi)容，其對(duì)量刑事實(shí)的查明程序主要有被告人出庭、法庭調(diào)查、歸納量刑問題、休庭評(píng)議、量刑宣判等環(huán)節(jié)，特別是針對(duì)被告人不認(rèn)罪案件。(50)因此，量刑事實(shí)的證明模式與量刑程序是否獨(dú)立無關(guān)，兩大法系對(duì)量刑事實(shí)的證明過程“貌離”而“神合”。
第二，量刑事實(shí)的證明已運(yùn)用于實(shí)踐。在我國的司法實(shí)踐中，有關(guān)量刑的情節(jié)、證據(jù)與定罪的情節(jié)、證據(jù)，在開庭時(shí)幾乎是混合在一起提出的。雖然沒有對(duì)定罪事實(shí)和量刑事實(shí)做刻意的區(qū)分，但司法實(shí)踐已經(jīng)存在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行主要事實(shí)與非主要事實(shí)的區(qū)分，對(duì)主要事實(shí)采嚴(yán)格證明，對(duì)非主要事實(shí)采自由證明。(51)因而，量刑事實(shí)的證明模式選擇問題不容回避。誠如前文所述，在量刑規(guī)范化改革背景下，在刑事審判中凸顯量刑程序已經(jīng)成為法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。既然要重視，并突出量刑程序，那么惟一能夠充實(shí)該程序的則是量刑事實(shí)的調(diào)查和認(rèn)證，而要使量刑事實(shí)的證明科學(xué)化，量刑規(guī)范化，就需要對(duì)司法實(shí)踐中的現(xiàn)有做法進(jìn)行校正，對(duì)量刑事實(shí)作進(jìn)一步劃分，在此基礎(chǔ)上確定不同的證明模式。
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對(duì)于量刑程序的證明模式的選擇，目前法學(xué)界一種代表性觀點(diǎn)是“有利于被告人”論，即量刑事實(shí)證明模式的選擇以對(duì)被告人是否有利來確定，對(duì)被告人不利的量刑事實(shí)，應(yīng)采用嚴(yán)格證明模式，須達(dá)到排除合理懷疑的證明程度；對(duì)于被告人有利的量刑事實(shí)，則可采用自由證明模式，達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的證明程度即可。該觀點(diǎn)有其合理之處。然而，對(duì)于量刑程序中的事實(shí)證明，采用該觀點(diǎn)卻有以下不妥之處。
第一，該原則有適用的前提條件。“存疑時(shí)有利于被告人”作為指導(dǎo)刑事司法的原則，是指犯罪事實(shí)存在與否在證據(jù)上尚有合理懷疑時(shí)，則本乎刑罰解釋謙抑性的作用，應(yīng)為有利于被告之推定。(52)因此，該原則使用的前提是量刑事實(shí)存在疑問，它“并不強(qiáng)迫要將每一對(duì)被告有利之證據(jù)，在沒有特別證據(jù)可證明其為正確或不正確時(shí)，均要視為成立。法官對(duì)被告所主張者之正確或不正確，可依據(jù)證據(jù)調(diào)查的綜合結(jié)果，以自由心證決定之�！�(53)該原則“只與事實(shí)之認(rèn)定有關(guān)，而不適用于法律之解釋。”(54)但近來不知何故，一些學(xué)者將該原則“存疑時(shí)”三字舍棄而表述為“有利于被告人”，“導(dǎo)致在任何場(chǎng)合不分青紅否認(rèn)適用該原則者有之，在任何場(chǎng)合不辨皂白提倡適用該原則者有之�！�(55)對(duì)于司法實(shí)踐中有爭(zhēng)議的刑法規(guī)范的理解，存在兩種以上解釋時(shí)，不能簡(jiǎn)單地選擇有利于被告人的解釋，“對(duì)法律存在疑問時(shí)，應(yīng)根據(jù)解釋目標(biāo)與規(guī)則進(jìn)行解釋，不能適用該原則；在立法上就某種情形設(shè)置有利于被告的規(guī)定時(shí)，對(duì)被告人的有利程度，應(yīng)當(dāng)以刑法的明文規(guī)定為根據(jù)�！�(56)從而尋求最恰當(dāng)、合理的解釋，實(shí)現(xiàn)量刑的公平與公正。
第二，該原則不適用于共同犯罪。表面上看來，該論點(diǎn)對(duì)被告人有利，其實(shí)不然，因?yàn)樵撝鲝垉H對(duì)單獨(dú)犯罪的被告人有利�，F(xiàn)實(shí)中越來越多的刑事案件有多名被告人，依照司法實(shí)踐，一般要對(duì)同一案件的多名被告人進(jìn)行主、從犯的區(qū)分。在甲、乙共同犯罪一案中，二人在犯罪中的地位和作用存在疑問，如果依此論點(diǎn)，對(duì)被告人有利的處理是將甲、乙兩人都認(rèn)定為從犯，而這又犯了案件中只有從犯沒有主犯的邏輯錯(cuò)誤；如若將其中一人認(rèn)定為從犯，另一人認(rèn)定為主犯，則對(duì)被認(rèn)定為主犯的那人不利。兩人共同犯罪案件關(guān)于主、從犯的認(rèn)定尚且如此，那么該論點(diǎn)在多人共同犯罪、團(tuán)伙犯罪中運(yùn)用的困境可想而知。
第三，該原則的比較優(yōu)勢(shì)不明顯。該論點(diǎn)的優(yōu)勢(shì)在于，對(duì)于被告人有利的量刑事實(shí)，只需要達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)即可，這對(duì)身陷囹圄的被告人及其取證和證明能力有限的辯護(hù)人而言，無疑減輕了證明的難度。然而，從司法實(shí)踐來看，該論點(diǎn)所涉及的多是犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、手段以及被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷和矯正難易等方面的量刑事實(shí)。根據(jù)是否有法律的明文規(guī)定，這些量刑事實(shí)可以劃入酌定量刑事實(shí)的類別，對(duì)于酌定量刑事實(shí)的證明，采用自由證明的模式，“自由證明的證據(jù)是否在法庭上出示，出示以后用什么方式調(diào)查，由法院裁量�！�(57)對(duì)證據(jù)的能力、形式不做嚴(yán)格規(guī)定。一方面滿足了其對(duì)量刑信息的大量需求，另一方面滿足了其對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的較低要求。
人民群眾對(duì)于量刑公正的緊迫要求，使得我們不能在量刑程序改革問題上躑躅前行。最高人民法院量刑規(guī)范化改革大幕的拉開，標(biāo)志著我國量刑程序改革進(jìn)入了一個(gè)“沒有退路”的階段，唯有繼續(xù)前行，否則量刑改革將徒具其表。而這一切都需要有縝密和完善的理論來保障和支持。量刑事實(shí)證明模式的確定，直接影響到量刑事實(shí)的證據(jù)規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)，二者關(guān)系到量刑改革能否取得實(shí)效。因此，量刑事實(shí)的證明模式的確定在量刑改革中起到承上啟下的聯(lián)接作用，也為進(jìn)一步探討量刑程序中的證據(jù)規(guī)則奠定基礎(chǔ)。
注釋與參考文獻(xiàn)
�、抨P(guān)于刑罰目的，研究者的觀點(diǎn)不盡相同，其具體觀點(diǎn)評(píng)析可參見高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第502～524頁。
�、茝埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第427頁。
�、顷P(guān)于最高人民法院量刑程序改革的歷程，參見李玉萍：《中國法院的量刑程序改革》，《法學(xué)家》2010年第2期。
�、攘啃坛绦虻木唧w模式，將對(duì)量刑的證明模式產(chǎn)生一定的影響，如定罪程序的具體模式在一定程度上影響定罪證明采用嚴(yán)格證明模式還是自由證明模式那樣。量刑程序的具體模式對(duì)量刑程序證明模式產(chǎn)生什么樣的影響，同樣是一個(gè)重要的理論課題�；谖覈啃坛绦蚺c定罪程序日益分離的傾向，本文主要從量刑程序證明模式的角度展開論述。
⑸也有研究者根據(jù)這三種模式的主要特點(diǎn)，將其歸納為：交錯(cuò)量刑模式、集中量刑模式、獨(dú)立量刑模式。參見陳瑞華：《量刑程序改革的模式選擇》，《法學(xué)研究》2010年第1期。
�、蚀私Y(jié)論的得出得益于以下文章：陳衛(wèi)東：《論隔離式量刑程序改革》，《法學(xué)家》2010年第2期；陳瑞華：《量刑程序改革的模式選擇》，《法學(xué)研究》2010年第1期；簡(jiǎn)樂偉：《被告人不認(rèn)罪案件量刑程序的理想模式》，《政法論叢》2009年第6期；李昌林、陳川陵：《量刑程序改革的三個(gè)關(guān)鍵問題初探》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期。
�、颂K力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第2頁。
�、踢@對(duì)概念最初是由德國學(xué)者迪恩茨于1926年提出，之后由德國傳至日本，由小野清一郎在論述犯罪構(gòu)成要件理論過程中對(duì)嚴(yán)格證明與自由證明作了較大的發(fā)展。參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第215～241頁。也有研究者通過對(duì)英美法系和大陸法系司法證明模式演變的考察，將這對(duì)概念稱為“法定證明”與“自由證明”，參見何家弘：《從司法證明模式的歷史沿革看中國證據(jù)制度改革的方向》，《法學(xué)家》2005年第4期。
�、完P(guān)于此方面的論述，可參見何家弘：《對(duì)法定證據(jù)制度的再認(rèn)識(shí)與證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化》，《中國法學(xué)》2005年第3期；王維：《論嚴(yán)格證明及其相關(guān)問題》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2006年第5期；劉卉：《論嚴(yán)格證明對(duì)死刑復(fù)核的司法控制》，《學(xué)術(shù)交流》2009年第7期。
⑽參見林鈺雄、楊云驊、賴浩敏：《嚴(yán)格證明的映射：自由證明法則及其運(yùn)用》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期；竺常贊：《刑事訴訟嚴(yán)格證明與自由證明規(guī)則的構(gòu)建》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期。
�、峡祽延睿骸侗容^法視野中的定罪事實(shí)與量刑事實(shí)之證明》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009年第2期。
�、嘘P(guān)于此方面的論述，可參見樊崇義：《量刑程序與證據(jù)》，《南都學(xué)壇》2009年第4期；汪建成：《量刑程序中需要轉(zhuǎn)變的幾個(gè)觀念》，《政法論壇》2010年第2期。
�、褏⒁娎钣衿迹骸读啃淌聦�(shí)證明初論》，《證據(jù)科學(xué)》2009年第1期。
⒁參見前引⑾。
⒂目前，日本法學(xué)界關(guān)于量刑事實(shí)采用何種證明模式，有自由證明說、嚴(yán)格證明說以及折中說。同上。
⒃[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第221頁。
�、丈虻略佒骶帲骸缎淌伦C據(jù)制度與理論》，法律出版社2002年版，第705頁。
⒅關(guān)于嚴(yán)格證明與自由證明區(qū)別的具體論述，可參見前引⑾。
⒆參見陳衛(wèi)東、謝佑平主編：《證據(jù)法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第261頁。
⒇參見竺常贊：《刑事訴訟嚴(yán)格證明與自由證明規(guī)則的構(gòu)建》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期。
(21)何家弘：《從司法證明模式的歷史沿革看中國證據(jù)制度改革的方向》，《法學(xué)家》2005年第4期。
(22)刑罰目的是一個(gè)國家制定刑罰、適用刑罰和執(zhí)行刑罰所追求的客觀效果，刑罰目的對(duì)量刑具有決定性的意義，量刑要符合刑罰目的的要求。量刑任務(wù)在于選擇適當(dāng)?shù)男嫘�，以期達(dá)到刑罰目的。關(guān)于刑罰目的對(duì)量刑的影響，可參見韓軼：《論刑罰目的與量刑原則》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006年第4期；李川：《論刑罰目的對(duì)量刑的決定意義》，《公安學(xué)刊》2008年第5期。
(23)李川：《論刑罰目的對(duì)量刑的決定意義》，《公安學(xué)刊》2008年第5期。
(24)參見前引⑵，第398頁。
(25)張文、劉艷紅、甘怡群：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第283頁。
(26)《德國刑法典》（2002修訂），徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第17頁。
(27)《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第42頁。
(28)《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第125頁。
(29)參見最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條。
(30)參見汪建成：《量刑程序中需要轉(zhuǎn)變的幾個(gè)觀念》，《政法論壇》2010年第2期。
(31)林鈺雄、楊云驊、賴浩敏：《嚴(yán)格證明的映射：自由證明法則及其運(yùn)用》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。
(32)同上。
(33)關(guān)于量刑事實(shí)的其他分類，可參見前引⒀。
(34)關(guān)于法定量刑事實(shí)和酌定量刑事實(shí)的具體類型，可參見前引⑵，第435—438頁。
(35)非法證據(jù)是否屬于量刑事實(shí)，如果是，應(yīng)歸入法定量刑事實(shí)，還是酌定量刑事實(shí)，這是一個(gè)兼具理論和實(shí)踐價(jià)值的研究課題。理論界普遍認(rèn)為在定罪程序中應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)，但對(duì)非法證據(jù)能否作為量刑證據(jù)在量刑程序中使用，這一針對(duì)性的研究較少。目前有兩種代表性的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張，在量刑程序與定罪程序分而治之的情況下，非法證據(jù)可以作為量刑證據(jù)使用，參見汪建成：《中國需要什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則》，《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第5期；另一種觀點(diǎn)則主張，非法證據(jù)不能在量刑中使用，不然有可能會(huì)回溯至定罪程序，使得非法證據(jù)排除規(guī)則形同虛設(shè)。即使在非法證據(jù)排除和獨(dú)立量刑程序已經(jīng)獲得廣泛適用的美國，對(duì)于非法證據(jù)能否在量刑程序中使用，也存在不同的意見。在我國量刑規(guī)范化改革不斷深入的情況下，關(guān)于非法證據(jù)與量刑程序之間關(guān)系的討論，也即對(duì)量刑程序的證據(jù)規(guī)則的討論，應(yīng)當(dāng)提上日程。量刑程序中是否需要不同于定罪程序的證據(jù)規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則在量刑程序中是否適用，筆者將另行撰文論證，本文不再涉及。
(36)參見我國《刑事訴訟法》第5章關(guān)于證據(jù)規(guī)定的法律條文。
(37)[英]喬納森·科恩：《證明的自由》，何家弘譯，《外國法譯評(píng)》1997年第3期。
(38)同上。
(39)關(guān)于我國法院系統(tǒng)量刑改革的緣起，參見前引⑶。
(40)前引(37)。
(41)前引⑴，第498頁。
(42)《馬克思恩格斯全集》（第17卷），人民出版社1963年版，第258頁。
(43)前引⑴，第524頁。
(44)參見前引⑵，第437—438頁。
(45)林山田：《刑罰學(xué)》，商務(wù)印書館1995年版，第91頁。
(46)前引⑾。
(47)中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心于2009年5月至9月分別在上述兩地針對(duì)刑警、檢察官、刑事審判法官、被告人或服刑人進(jìn)行了部分訪談和整體問卷調(diào)查的方式，就當(dāng)?shù)氐牧啃糖闆r進(jìn)行了調(diào)研。刑警、檢察官和刑事審判法官參與了法定量刑情節(jié)及酌定量刑情節(jié)證明標(biāo)準(zhǔn)的問卷調(diào)查。
(48)參見張先明：《量刑規(guī)范化即將全面試行》，《人民法院報(bào)》2010年9月1日，第1版。
(49)R．Peter Anderson在中美量刑改革國際研討會(huì)上的發(fā)言。參見李玉萍：《規(guī)范和公正：量刑改革的不懈目標(biāo)——中美量刑改革國際研討會(huì)綜述》，《人民法院報(bào)》2008年10月29日，第5版。
(50)參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第140—149頁；《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2006年版，第239—257頁。
(51)司法實(shí)踐中，一種較為典型的做法是，將與定罪有關(guān)的事實(shí)視為主要事實(shí)，而與量刑有關(guān)的事實(shí)視為非主要事實(shí)。參見羅治華、凌旭：《證明案件非主要事實(shí)的疑點(diǎn)證據(jù)如何認(rèn)定》，《中國審判》2007年第10期。
(52)林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣大學(xué)法律系1998年版，第44頁。
(53)[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》（第24版），吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第126頁。
(54)同上，第128頁。
(55)參見張明楷：《“存疑有利于被告”原則的適用界限》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。
(56)同上。
(57)前引⒃。
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