公共行政與行政法社會(huì)分析論文
摘要：本文在政府公共行政與社會(huì)公共行政兩分的框架下，討論了社會(huì)公共行政與行政法的關(guān)系。首先，文章對(duì)行政法介入社會(huì)公共行政領(lǐng)域的必要性作了闡述；接著提出并不是所有的社會(huì)公共行政都需要行政法的調(diào)整；最后討論了行政法對(duì)社會(huì)公共行政進(jìn)行調(diào)整時(shí)應(yīng)注意到的兩個(gè)重要問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：社會(huì)公共行政；行政法；公共行政
行政法為何應(yīng)介入社會(huì)公共行政領(lǐng)域呢？這個(gè)問(wèn)題可以主要從兩個(gè)方面進(jìn)行理解。
第一，這是社會(huì)公共行政對(duì)行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會(huì)公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會(huì)公共行政的區(qū)別之一在于它們?cè)诠珓?wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對(duì)象，而社會(huì)公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會(huì)公共行政主體不考慮全社會(huì)的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時(shí)候就需要有關(guān)的行政管理部門(mén)、司法部門(mén)對(duì)社會(huì)公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會(huì)組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會(huì)組織的公共權(quán)力來(lái)源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會(huì)組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對(duì)行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問(wèn)題。
在社會(huì)公共行政過(guò)程中，社會(huì)公共行政主體的公共管理行為有可能會(huì)侵犯相對(duì)人的重大權(quán)益。雖然社會(huì)公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對(duì)人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會(huì)涉及到行政法上的救濟(jì)問(wèn)題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對(duì)人的重大權(quán)益受到損害時(shí)，我們沒(méi)有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門(mén)。
第二，把社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。
社會(huì)公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來(lái)了新的發(fā)展機(jī)遇，將會(huì)改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國(guó)法學(xué)家?jiàn)W斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式：君主或主權(quán)者直接行使其主權(quán)，或其所屬之高級(jí)行政官吏之行使主權(quán)者授予或委托之部分主權(quán)。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個(gè)方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的.權(quán)力和程序的法律，包括法院對(duì)行政活動(dòng)的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢(shì)的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時(shí)候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項(xiàng)。
在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國(guó)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過(guò)行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國(guó)的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜⻊?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會(huì)作用。
無(wú)論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的需要。在今后的社會(huì)發(fā)展中，社會(huì)組織將行使越來(lái)越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無(wú)視社會(huì)公共行政的存在，將會(huì)大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會(huì)組織依法有序地在國(guó)家與社會(huì)之間發(fā)揮作用。
把社會(huì)公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國(guó)法律一級(jí)的規(guī)范性文件，還是各級(jí)政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個(gè)最大限度地反映民意的問(wèn)題。而社會(huì)公共行政就此問(wèn)題提供了一個(gè)新途徑。一般而言，社會(huì)公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類(lèi)公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會(huì)公共行政容易反映民意，其管理活動(dòng)更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我們就可以將社會(huì)公共行政中公眾反映的問(wèn)題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿(mǎn)足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)⑸鐣?huì)公共行政主體制訂的一些暫時(shí)還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來(lái)，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來(lái)越不明顯，很難絕對(duì)地確定兩者之間的界線(xiàn)。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對(duì)的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成。”
我國(guó)已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會(huì)組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會(huì)組織行使公共權(quán)力的范圍越來(lái)越廣泛，也越來(lái)越頻繁。2.這種社會(huì)的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會(huì)組織的公共管理行為必然會(huì)影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會(huì)組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會(huì)組織管理行為的侵犯。
可見(jiàn)，社會(huì)公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時(shí)代對(duì)行政法的要求，是社會(huì)的客觀(guān)需要。
在探討社會(huì)公共行政范圍時(shí)，本文非著重于政府公共行政與社會(huì)公共行政的界定，而是將社會(huì)公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個(gè)問(wèn)題自然而然又涉及到公法與私法的界分問(wèn)題。因?yàn)槲覀儏^(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。
凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問(wèn)題是一個(gè)政治問(wèn)題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個(gè)問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線(xiàn)。劃定界線(xiàn)的理由影響劃定界線(xiàn)的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。
“簡(jiǎn)而言之，我們可以說(shuō)，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問(wèn)題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場(chǎng)合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時(shí)是頗有爭(zhēng)議的價(jià)值判斷�！�7凱恩教授給出了說(shuō)明理由的一個(gè)路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來(lái)確定界線(xiàn)之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會(huì)得到別的路徑，但基于充分理由之上的個(gè)別化處理是不變的適當(dāng)方式。
從美國(guó)的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營(yíng)以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營(yíng)公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營(yíng)，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見(jiàn)，公共職能是不斷地隨著形勢(shì)的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對(duì)確定的，而是與私法行為處于一種互動(dòng)狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行界定。
中國(guó)目前的社會(huì)公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會(huì)中介行政四大類(lèi)。10那么，是否所有的這些社會(huì)公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項(xiàng)職能對(duì)于相對(duì)人在憲法和法律上的個(gè)體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國(guó)家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時(shí)候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會(huì)組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒(méi)有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會(huì)公共行政時(shí)，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：
第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會(huì)公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時(shí)，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會(huì)公共行政在很大程度上是一種自主管理，會(huì)形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個(gè)人的重大權(quán)益時(shí)，法律保留的原則是應(yīng)堅(jiān)持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個(gè)公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個(gè)可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。
第二，社會(huì)公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項(xiàng)公共職能在社會(huì)系統(tǒng)中的地位如何。如果該項(xiàng)公共職能關(guān)系到可能?chē)?yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會(huì)組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個(gè)城市的公共汽車(chē)營(yíng)運(yùn)，在交由社會(huì)組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會(huì)組織私自決定停止公共汽車(chē)營(yíng)運(yùn)，勢(shì)必給這個(gè)城市的市民交通帶來(lái)重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會(huì)組織的公共職能履行。
第三，社會(huì)公共行政管理手段的強(qiáng)制性程度。如果社會(huì)公共行政對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。
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