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行政法論文
無論是身處學(xué)校還是步入社會，大家都接觸過論文吧，論文是學(xué)術(shù)界進(jìn)行成果交流的工具。那么你有了解過論文嗎？下面是小編收集整理的行政法論文，僅供參考，歡迎大家閱讀。
行政法論文 篇1
重大科技決策關(guān)系到我國社會發(fā)展的重要政策，涉及到眾多行業(yè)的科學(xué)發(fā)展和民主進(jìn)步意識。在進(jìn)行重大科技決策的過程中需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目剂繉?shí)際的可行性，并依從合法性的角度進(jìn)行審核，確定履行貼合實(shí)際的風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)體系，這是必然經(jīng)歷的重要過程。本文針對這樣的問題進(jìn)行分析和研究，希望能夠從行政法的視野中理順出對重大科技決策事后評價(jià)的科學(xué)機(jī)制，以此支持我國重大科技實(shí)施和完善質(zhì)量的工作需求。
我國社會設(shè)立了相對完善的法律法規(guī)來管理和調(diào)配關(guān)于科學(xué)技術(shù)項(xiàng)目的眾多內(nèi)容，法規(guī)內(nèi)容規(guī)定在《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》 中清晰的記錄了關(guān)于重大科技決策事前評價(jià)機(jī)制的相關(guān)內(nèi)容，在實(shí)施重大科技決策的前提是必須嚴(yán)謹(jǐn)收集相關(guān)專業(yè)研究人員的相關(guān)建議。除此之外，我國行政法還設(shè)置了專門的法律法規(guī)進(jìn)行科學(xué)技術(shù)研究工作的管理控制，這種方式有效的推動(dòng)了我國科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，成為不斷完善和提升我國科學(xué)技術(shù)的重要方式。就當(dāng)下我國重大科技決策評價(jià)體系的情況來看，事前評價(jià)體系相對完善，但是事后的評價(jià)體系相對缺失，對我國科學(xué)技術(shù)的發(fā)展造成了阻礙，也影響實(shí)際的科學(xué)技術(shù)工作質(zhì)量，因此需要不斷的充實(shí)和規(guī)則細(xì)化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)更加深入的發(fā)展研究。
一、重大科技決策事后評價(jià)的雙重功能
客觀科學(xué)的觀察重大科技決策工作性質(zhì)，是體現(xiàn)國家和社會公共權(quán)力的一項(xiàng)專業(yè)職能，通過正確的形式職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)利，不能夠有效的影響公共事業(yè)的發(fā)展，也會產(chǎn)生相對應(yīng)的變量關(guān)系。從公共權(quán)益到社會事物的產(chǎn)生、發(fā)展到結(jié)果，都涉及到?jīng)Q策職能的參與，在實(shí)際的權(quán)利關(guān)系中會產(chǎn)生相對應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，者正是重大科技決策的功能。根據(jù)國家制定的《國家科技計(jì)劃管理暫行規(guī)定》、《國家科技計(jì)劃項(xiàng)目管理暫行辦法》，以及《關(guān)于加強(qiáng)國家科普能力建設(shè)的若干意見》 等相關(guān)法規(guī)確定了重大科技決策的實(shí)施工作內(nèi)容，并且進(jìn)行了制度的約束和科學(xué)的管理，進(jìn)而促進(jìn)了體系的完整。在重大科技決策事先評價(jià)體系的基礎(chǔ)上進(jìn)行事后評價(jià)機(jī)制的體系構(gòu)建，不斷完成雙重功能的工作職能，是未來公眾科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展的前提條件。首先，重大科技決策事后評價(jià)體系具備制定相關(guān)法律條文的功能，還能夠同時(shí)兼?zhèn)鋱?zhí)行的權(quán)益。其次，重大科技決策是公共權(quán)力的一種決定性的行為，也是一個(gè)決策的過程，通過這個(gè)評價(jià)體系可以確認(rèn)執(zhí)行重要決策的合法性和科學(xué)性。
二、重大科技決策事后評價(jià)的缺失
(一)重大科技決策事后評價(jià)的具體細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)混亂
重大科技決策事后評價(jià)體系的建立還存在阻礙因素，可能導(dǎo)致實(shí)際的工作內(nèi)容出現(xiàn)紕漏，因此展開關(guān)于事后評價(jià)體系的相關(guān)研究工作，主要是為了降低工作中出現(xiàn)的失誤。目前，我國重大科技決策的事后評價(jià)體系構(gòu)建還存在缺失，主要的問題涉及到重大科技決策事后評價(jià)的具體細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了混亂的局面。不同的地區(qū)會選擇不同的事后評價(jià)方式，收集信息的途徑也存在差別，主要是源于對信息數(shù)據(jù)收集的需求不同，另外對待評價(jià)認(rèn)知的感受也不同。根據(jù)地區(qū)之間存在的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展速度進(jìn)行區(qū)分和評價(jià)也可以發(fā)現(xiàn)，不同地區(qū)間對于重大科技決策的事后評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)存在區(qū)別的待遇。比如一些城市會利用抽樣、跟蹤和綜合評估 的方式進(jìn)行評價(jià)，但是也有些地區(qū)選擇民意檢驗(yàn)，或者是根據(jù)時(shí)代發(fā)展的背景進(jìn)行階段性的總結(jié)，以及具體工作操作和利益收益等內(nèi)容的監(jiān)管和審查，再參考政府內(nèi)部職能行使的`監(jiān)督功能等。對于重大科技決策的事后評價(jià)體系沒有具體的信息收集標(biāo)準(zhǔn)和制度細(xì)致規(guī)劃，都會導(dǎo)致實(shí)際的工作內(nèi)容出現(xiàn)混亂的局面，而影響未來整體局勢的發(fā)展。
(二)重大科技決策事后評價(jià)的主體選擇單一
重大科技決策事后評價(jià)的主體選擇比較單一，會影響實(shí)際的體系內(nèi)部運(yùn)作程序。重大科技決策的事后評價(jià)體系主要是為了判斷具體決策實(shí)施過程中是否具備科學(xué)性和合理性，具體概念的制定是在事后評價(jià)體系驗(yàn)證和審核之后確定的條例。關(guān)于重大科技決策實(shí)際產(chǎn)生效果的基礎(chǔ)就是采取具體的方式進(jìn)行干預(yù)和理順，提出建設(shè)性的實(shí)踐措施滿足操作評價(jià)體系的內(nèi)容。重大科技決策事后評價(jià)體系能夠?yàn)榫唧w的決策方式進(jìn)行篩選和審核，可以剔除當(dāng)中存在的不良行為，或者是不適合的決定，阻止可能發(fā)生的問題才是解決問題的關(guān)鍵。在事后評價(jià)體系的支持下才能夠?qū)崿F(xiàn)對自主認(rèn)知的約束和管理，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)提升工作質(zhì)量的需求。以上事后評價(jià)的方式介紹都是決定多元化重大科技決策的根本性元素，也是位置法規(guī)平衡和科學(xué)的主要前提。然而，實(shí)際的工作過程中會出現(xiàn)阻礙的因素，單一的制度會影響實(shí)際的工作質(zhì)量，造成不必要的工作失誤。
(三)重大科技決策事后評價(jià)程序的內(nèi)部規(guī)制失范
另外，重大科技決策的事后評價(jià)機(jī)制的內(nèi)部程序也存在問題，由于內(nèi)部管理制度的不完善，也會造成實(shí)際的工作效率降低，質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)等問題。關(guān)于重大科技決策的評價(jià)工作存在信息內(nèi)容上的閉塞問題，不能正視和發(fā)現(xiàn)信息中存在的問題，就會導(dǎo)致實(shí)際的工作內(nèi)容出現(xiàn)缺失，也阻礙了正常的程序流轉(zhuǎn)，會影響評價(jià)的透明程度。在重大科技決策事后評價(jià)程序中設(shè)計(jì)到一些非常專業(yè)的理論性研究課題，因?yàn)闆]有生動(dòng)和簡單的理解方式，造成評價(jià)的具體工作難以進(jìn)行，而且還存在價(jià)值體系和評價(jià)觀念上的差異。匆忙的總結(jié)和討論得到的只能是簡單的評價(jià)意見，而實(shí)際的意見對于工程的內(nèi)容并沒有指導(dǎo)和批評的作用，也會導(dǎo)致人們錯(cuò)誤的認(rèn)識自身的不足，或者是忽略自己存在的問題，這種方式與評價(jià)機(jī)制的真正工作意義的背道而馳的。事后評價(jià)機(jī)制是針對于重大科技決策整體流程實(shí)施完善的，在系統(tǒng)的過程中確實(shí)相對完整的細(xì)節(jié)或者是內(nèi)容，會導(dǎo)致實(shí)際的評價(jià)機(jī)制出現(xiàn)制度上的空缺，最終將影響工作的最終成果，也會導(dǎo)致在未來工作道路上鋪設(shè)其一道道關(guān)卡。
三、內(nèi)部行政法視角下重大科技決策事后評價(jià)機(jī)制的完善
(一)在決策系統(tǒng)內(nèi)部細(xì)化重大科技決策事后評價(jià)的具體標(biāo)準(zhǔn)
不斷的完善機(jī)制本身是嚴(yán)格要求事后評價(jià)體系的關(guān)鍵，也是未來更好發(fā)展工作本質(zhì)的正確途徑，也是提升工作質(zhì)量的重要工作方向。針對決策體系中的內(nèi)部職能進(jìn)行細(xì)致的劃分才能夠確定重大科技決策事后評價(jià)的具體制度標(biāo)準(zhǔn)，具備了完善、科學(xué)、合理的工作指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)才能夠推動(dòng)實(shí)際的評價(jià)工作，提升工作的質(zhì)量，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)完善工作質(zhì)量的目標(biāo)和要求。事后評價(jià)的方式主要是為了完成對工作制度的完善工作，從基本的決策審核目標(biāo)出發(fā)，觀察決策內(nèi)容是否符合法律條文規(guī)定，是否具備操作的合理性和科學(xué)性，并且能夠公正、公平的完成事后評價(jià)的工作內(nèi)容和工作要求。關(guān)于重大科技決策的事后評價(jià)工作具備專業(yè)的公式，根據(jù)公式進(jìn)行決策的打分可以確定決策的實(shí)際分?jǐn)?shù)。公式如下：
S=
公式中的n表示合法的指數(shù)，fi表示每個(gè)項(xiàng)目的分?jǐn)?shù)，m表示的是合理性的指數(shù)，而fj表示的是每個(gè)項(xiàng)目的分?jǐn)?shù)。其中，表示具有可以操作性質(zhì)的數(shù)值有1表示，而fk就具體的表示每個(gè)分?jǐn)?shù)的數(shù)值，s表示的就是總結(jié)的三個(gè)項(xiàng)目的分?jǐn)?shù)總值。
(二)在決策系統(tǒng)內(nèi)部綜合選擇重大科技決策事后評價(jià)的主體
另外，從內(nèi)部行政法的視角觀察如何完善重大科技決策事后評價(jià)機(jī)制，還需要從根本上確定評價(jià)的主體內(nèi)容，也就是在決策的系統(tǒng)中找到可以綜合進(jìn)行選擇的主體內(nèi)容，并根據(jù)實(shí)際的評價(jià)的因素進(jìn)行評價(jià)，確立正確、科學(xué)的觀點(diǎn)。在進(jìn)行重大科技決策的過程中應(yīng)該考量到實(shí)際的工作需求，通過對主體內(nèi)部環(huán)境和外部因素的雙重考量進(jìn)行評價(jià)和判斷，確定實(shí)際存在的制度制定主要因素、工作實(shí)施的主要因素，以及決策關(guān)系中存在的眾多關(guān)系層面因素等等，進(jìn)行客觀、合理、科學(xué)的評價(jià)。因此，評價(jià)機(jī)制的內(nèi)容需要確定綜合環(huán)境下因素考量的眾多內(nèi)容，然后進(jìn)行聯(lián)合方式的評估和界定。
評價(jià)機(jī)制的內(nèi)容是建立在上下級關(guān)系基礎(chǔ)之上的，所謂上下級關(guān)系即制定的上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)制定和實(shí)施評估內(nèi)容的體系 ，這種體系的構(gòu)建主要是為了進(jìn)行管理和監(jiān)督工作，確保實(shí)際的工作內(nèi)容切實(shí)有效的進(jìn)行，也確定評價(jià)內(nèi)容的客觀性和合理性。另外，還需要進(jìn)行“背對背” 的評價(jià)方式，背對背的形式主要是為了實(shí)現(xiàn)客觀的評價(jià)，保證評估的獨(dú)立性和完整性，也明確評價(jià)結(jié)果真實(shí)有效。
(三)制定重大科技決策事后評價(jià)的程序性規(guī)范
為完善行政法視角下的重大科技決策事后評價(jià)機(jī)制，還需要制定相對完善的事后評價(jià)程序，并且保證程序的穩(wěn)定性和規(guī)范性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對重大決策的有效推動(dòng)和監(jiān)督價(jià)值，也為促進(jìn)我國社會的科學(xué)技術(shù)工作質(zhì)量奠定良好的基礎(chǔ)。根據(jù)國家法律法規(guī)規(guī)定，不斷的完善重大科技的決策事后評價(jià)制度，能夠推動(dòng)我國科學(xué)技術(shù)工作的發(fā)展，還可以促進(jìn)整個(gè)社會文明的進(jìn)步，進(jìn)一步強(qiáng)化我國公共科學(xué)計(jì)劃的制定、實(shí)施和完成，這也是實(shí)施事后評價(jià)工作的重點(diǎn)需求。
四、結(jié)論
綜上所述，完善管理和調(diào)配重大科技決策事后評價(jià)體系的法律法規(guī)和相關(guān)制度，對于未來發(fā)展我國的科學(xué)技術(shù)事業(yè)具有良好的促進(jìn)作用。我國現(xiàn)有的制度比較嚴(yán)格的規(guī)范了重大科技決策事前的評價(jià)體系，對于決策事后的評價(jià)工作比較忽視，容易引起不必要的麻煩和失誤。通過構(gòu)建一個(gè)完善的重大科技決策事后評價(jià)機(jī)制，能夠完善對重大科技決策的考量，也在根本上實(shí)現(xiàn)了重大科技決策的實(shí)際操作。面對當(dāng)下我國的整體社會環(huán)境，科學(xué)、合理的實(shí)施評級機(jī)制，尊重行政法規(guī)監(jiān)管條件的同時(shí)進(jìn)行決策事后的評價(jià)工作，是有效協(xié)調(diào)發(fā)展的重點(diǎn)。在未來我國社會發(fā)展科學(xué)技術(shù)的工作中起到了重要的作用，能夠減少工作中出現(xiàn)的糾紛和矛盾，更加高效的實(shí)現(xiàn)依法治國的重要目標(biāo)。
行政法論文 篇2
一方面,憲法是行政法的基礎(chǔ),行政法是憲法的具體化,行政法的發(fā)展離不開離不開憲法原則、憲法理念的指引,憲法的實(shí)施、**的生長也同樣離不開行政法的發(fā)展;另一方面,行政法的發(fā)展能夠?qū)椃ㄆ鸬窖a(bǔ)充、發(fā)展、完善乃至修正的作用,從而推動(dòng)憲法、**日臻完善。因而,深入探究行政法與憲法的關(guān)系,對我國社會主義法治建設(shè)具有全局性的戰(zhàn)略意義,我們必須站在建設(shè)法治國家的高度,努力推動(dòng)行政法與憲法之間的互動(dòng)關(guān)系朝著良性的方向發(fā)展。
當(dāng)今法學(xué)界普遍認(rèn)為,憲法在一國的法律體系中處于最高位。在**國家,憲法不僅具有形式上的最高地位和效力,并且具有實(shí)質(zhì)上的最高地位。從此意義上講,憲法是一切部門法的淵源,指導(dǎo)著各個(gè)部門法的運(yùn)行。但是,處于對限制公共權(quán)力、保障公民權(quán)力的共同關(guān)切,二者在內(nèi)容、功能上又頗多相同之處,都被認(rèn)為是傳統(tǒng)公法的重要組成部分。
一、 行政法與憲法關(guān)系之剖析
作為一個(gè)國家的根本大法,憲法的核心內(nèi)容是對國家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)方式及運(yùn)作進(jìn)行規(guī)范,行政法所關(guān)心的則是行政權(quán)的存在及行使的合法性。因此,憲法與行政法在調(diào)整對象、范圍及方法方面都存在著一定的差異。然而,憲法與行政法關(guān)注的問題具有相似性,二者之間除了從屬關(guān)系與部分重合關(guān)系之外,還存在補(bǔ)充、發(fā)展關(guān)系具體而言,行政法在遵循憲法原則和精神的前提下,在憲法的范圍內(nèi)有能動(dòng)活動(dòng)的余地,并對憲法的發(fā)展起著實(shí)際的推動(dòng)作用。行政法與憲法之間是一種互動(dòng)辯證關(guān)系。
1.憲法是行政法的根基。憲法為行政法的產(chǎn)生、發(fā)展指引著方向,行政法的發(fā)展則落實(shí)了憲法的基本原則、傳播了**的基本理念。作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門,行政法的產(chǎn)生是以憲法的產(chǎn)生及實(shí)施作為基礎(chǔ)和前提的,行政法對憲法有一定的依存性。
2.行政法是憲法的具體化。國家生活的復(fù)雜化加上立法機(jī)關(guān)本身固有的缺陷使得行政立法在當(dāng)今法律體系中處于重要地位。民眾不僅要求參與民主制度權(quán)利的實(shí)現(xiàn),還對于自身權(quán)益,諸如勞動(dòng)、接受教育、享受優(yōu)質(zhì)的環(huán)境等,有著更為強(qiáng)烈的要求,這些有賴于行政程序法、勞動(dòng)法、教育法及環(huán)境保護(hù)法等的制定與實(shí)施,而這是憲法所辦不到的。行政法是將憲法所確認(rèn)的基本制度和基本權(quán)利予以具體化的主要途徑,是實(shí)現(xiàn)國家目的重要手段,保障公共利益與提供服務(wù)是其價(jià)值所在。
3.行政法的發(fā)展在一定程度和范圍內(nèi)補(bǔ)充、發(fā)展了憲法,其深入發(fā)展是推動(dòng)憲法的修改重要的源動(dòng)力。眾所周知,由于立法者主觀認(rèn)識的局限性與社會生活瞬息萬變的無限性之間存在著難以消解的矛盾,立法如此,立憲亦如此。成文憲法的高度原則性、概括性及預(yù)測能力的有限性,都注定了其往往滯后于復(fù)雜多變的社會關(guān)系。就調(diào)整對象而言,憲法與行政法有相當(dāng)部分是重合的,因而行政法在遵循憲法基本原則、精神的前提下,對憲法的發(fā)展是有很大作為的。
二 、行政法與憲法關(guān)系之發(fā)展
行政法與憲法之間的互動(dòng)辯證關(guān)系也存在著失衡的一面,這種失衡既表現(xiàn)為行政法的發(fā)展可能突破憲法原則甚至完全偏離**的軌道,也體現(xiàn)在行政法的發(fā)展有可能因憲法的嚴(yán)重滯后而受阻。因而,實(shí)現(xiàn)社會主義法治,必須努力推動(dòng)行政法與憲法之間互為協(xié)調(diào)促進(jìn)的發(fā)展方向。
1.通過各種有效的變遷手段,促使憲法積極地回應(yīng)行政法發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)。
誠如亞里士多德所言:“法治包括兩重含義:已通過的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又是制定得良好的法律。”作為“法上之法”的憲法,無疑更應(yīng)該獲得全社會的普遍認(rèn)同,且其自身的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)是健全的、良好的。否則,憲法缺乏權(quán)威,**、法治就永遠(yuǎn)難以實(shí)現(xiàn)。我國行政法的.發(fā)展已經(jīng)對憲法提出了一系列深層次的要求,回顧現(xiàn)行憲法20年來的實(shí)施歷程,不難看出,修憲已經(jīng)成為我國最重要且使用最為頻繁地憲法應(yīng)變方式。同時(shí),根據(jù)我國憲法規(guī)定,全國人大及其常委會對憲法有解釋的權(quán)力。在社會急劇發(fā)展的今天,釋憲權(quán)對于維持憲法的穩(wěn)定,彌補(bǔ)憲法條文規(guī)定的不足,推動(dòng)憲法制度的實(shí)施和觀念的普及顯得尤為重要。
2.以“憲法優(yōu)位”、“憲法保留”為原則,牢固樹立“憲法至上”的基本理念。
憲法作為法治的最高和最集中的體現(xiàn),在一國的法律體系中居于不可動(dòng)搖的崇高地位。憲法如果不具有至上的權(quán)威,那么,**、法治將失去最基本的依托。因此,“憲法至上”是“法律至上”的核心,也是法治國家所追求的首要價(jià)值目標(biāo)�！皯椃ㄖ辽稀崩砟罹唧w到行政法上,就是要求行政機(jī)關(guān)必須“依憲行政”,這是依法行政的前提和基礎(chǔ)。“憲法擁有權(quán)威的關(guān)鍵不在于公民是否服從它,恰恰在于政府自身是否服從它�！币虼�,為了推動(dòng)行政法與憲法關(guān)系的良性互動(dòng),我們首先就要積極地宣傳、普及憲法至上的理念,使社會成員尤其是政府官員實(shí)際感受到憲法的存在,自覺地遵守憲法、維護(hù)憲法權(quán)威。
3.盡快健全相關(guān)的違憲審查制度和憲法訴訟制度,保障并監(jiān)督行政法對憲法的發(fā)展
如前所述,行政法的發(fā)展對憲法的完善與更新具有重要的推動(dòng)作用。然而,這又似乎存在著某種違憲的嫌疑。那么,行政法實(shí)踐到底能在多大限度內(nèi)發(fā)展憲法呢?可以認(rèn)定,行政法對憲法的補(bǔ)充、發(fā)展及推動(dòng)現(xiàn)象是客觀存在的。憲法的發(fā)展絕不能僅僅拘泥于表面的文字,它理應(yīng)包括依照憲法精神的發(fā)展。因此,在把握憲法原則與精髓的前提下,即使行政法的發(fā)展突破了某些文字,也不能簡單地視之“違憲”,更不能以所謂的“良性違憲”為名替其“粉飾”,而應(yīng)當(dāng)肯定地認(rèn)定其“合憲”。違憲審查制度和憲法訴訟機(jī)制確保了這種最高效力的實(shí)踐價(jià)值。通過違憲審查機(jī)制的有效運(yùn)作,我國行政法與憲法之間的互動(dòng)辯證關(guān)系有望朝著良性的方向發(fā)展,從而推動(dòng)中國**時(shí)代的早日來臨。
行政法論文 篇3
自1998年北京大學(xué)原博士生劉某狀告母校拒授博士學(xué)位和拒發(fā)博士畢業(yè)證書教育行政訴訟案之后，關(guān)于高校被學(xué)生推上被告席的新聞屢屢見諸報(bào)端，其中大多數(shù)的行政訴訟集中在學(xué)校兩證的頒發(fā)引起的學(xué)位糾紛上，也存在一些高校管理行為所引起的爭端。這一方面反映了高校學(xué)生行政法法律意識的增強(qiáng)，司法審查開始介入到高校的管理過程中，結(jié)束了長期以來高校無訟的局面;另一方面反映出高校在管理規(guī)章上的制度性缺失，特別是學(xué)位管理方面存在有漏洞。
一、當(dāng)前高校管理涉及的法律問題
各式教育訴訟層出不窮，但主要與高校發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證行為，招生行為，紀(jì)律處分行為這三個(gè)高校管理中最主要的部分有關(guān)。其中涉及的法律問題是多樣的，但就其共性分析包括以下幾種：
1.相關(guān)法律、法規(guī)的混亂及缺位。雖然《教育法》、《高等教育法》、《學(xué)位條例》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等法律、法規(guī)都授予了高等學(xué)校學(xué)生管理的權(quán)利，但相互之間的關(guān)系不夠明確，且低位法缺乏可操作性。如《教育法》規(guī)定學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)執(zhí)行國家教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，保證教學(xué)質(zhì)量;《學(xué)位條例》規(guī)定，國務(wù)院已批準(zhǔn)授予學(xué)位的單位，在確認(rèn)不能保證所授學(xué)位的學(xué)術(shù)水平時(shí)，可以停止或撤銷其授予學(xué)位的資格。但在這些法律、法規(guī)中卻沒有規(guī)定保證教學(xué)質(zhì)量的方法和不授予學(xué)位的情形，也沒有授權(quán)高等學(xué)校不授予學(xué)位的權(quán)利。高等學(xué)校為了保證教學(xué)質(zhì)量和所授予的學(xué)位而制定的校內(nèi)規(guī)章制度，又多次在司法審查中被認(rèn)定為沒有法律依據(jù)。由此出現(xiàn)了對有學(xué)位授予權(quán)的高等學(xué)校而言，其對所有層次的畢業(yè)生，不授予學(xué)位都是沒有法律依據(jù)的現(xiàn)象。因?yàn)榉�、法�?guī)沒有不授予學(xué)位的具體規(guī)定。由于法律、法規(guī)的缺陷，學(xué)生畢業(yè)時(shí)獲得學(xué)位的權(quán)利與高等學(xué)校履行管理義務(wù)不授予不符合學(xué)校規(guī)定條件的學(xué)生學(xué)位的權(quán)利之間出現(xiàn)法律沖突，產(chǎn)生糾紛也就是必然的了。
2.規(guī)章制度的陳舊和不規(guī)范。在高等學(xué)校自行制定的各項(xiàng)規(guī)章制度中，我們不僅看到有立法技巧上的不足，而且其本身在制定過程中也存在著許多不規(guī)范。主要表現(xiàn)有：(1)規(guī)章、制度設(shè)定的內(nèi)容不規(guī)范。如對受教育者的知情權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)規(guī)定不明確;有些規(guī)定過于模糊，沒有具體規(guī)定，不便于操作;而有些規(guī)定又因太過于具體，不能包括現(xiàn)實(shí)生活中新出現(xiàn)的具體現(xiàn)象，使自己在進(jìn)行管理時(shí)缺乏依據(jù)。(2)規(guī)章、制度設(shè)定的形式不規(guī)范。如有部分規(guī)章、制度是以《……規(guī)定》、《……制度》的形式出現(xiàn)的，有一部分卻并不是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的，而是以《……通知》、《……意見》等形式出現(xiàn)的，即不規(guī)范也不嚴(yán)肅，卻仍在發(fā)揮著規(guī)范性文件的效用。(3)缺乏程序性的規(guī)范。高等學(xué)校在對學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)，對某一項(xiàng)管理活動(dòng)需要的程序缺乏規(guī)定。如對學(xué)生的處分如何申辯、申訴;在什么時(shí)間內(nèi)進(jìn)行;向哪一級組織申辯、申訴等缺乏程序，性規(guī)定。從法院判決學(xué)校敗訴所采用的法律依據(jù)上看，這一部分的內(nèi)容往往是高校容易忽視或不容易做好的地方。
3.高校與學(xué)生之間模糊的法律關(guān)系。首先，學(xué)校對學(xué)生的管理是一種內(nèi)部的管理行為，還是一種外部的管理行為的法律關(guān)系模糊。從理論上看，學(xué)校與學(xué)生之間到底是一種什么樣的法律關(guān)系，還沒有一個(gè)明確的共識。從司法實(shí)踐來看也不明確。如：在劉燕文訴北京大學(xué)案中法院認(rèn)定高等學(xué)校對學(xué)生的管理行為是外部行政行為;而在六名學(xué)生訴湖南外語外貿(mào)學(xué)院案中，法院認(rèn)定學(xué)校對學(xué)生的管理行為適用的又是屬于內(nèi)部行政管理行為的法律、法規(guī)。由于不能準(zhǔn)確判斷學(xué)校對學(xué)生的管理行為到底適用內(nèi)部行政管理行為還是外部管理行政行為，又導(dǎo)致了學(xué)校與學(xué)生之間的管理與被管理者的法律關(guān)系模糊。這從另一方面來看，也表現(xiàn)了司法界內(nèi)部亦對高校管理行為可訴范圍存在爭議。
其次，權(quán)利和義務(wù)之間的關(guān)系模糊。高等學(xué)校根據(jù)《教育法》、《學(xué)位條例》等法律、法規(guī)要承擔(dān)保證教學(xué)質(zhì)量和學(xué)位授予水平的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)這一義務(wù)的對象是高校的學(xué)生，即是通過學(xué)生的學(xué)習(xí)成績和學(xué)業(yè)水平來體現(xiàn)的，但是，對學(xué)校通過什么途徑來履行這一義務(wù)，法律、法規(guī)規(guī)定模糊。其表現(xiàn)形式是學(xué)校規(guī)定的學(xué)位授予條件沒有法律、法規(guī)確認(rèn)。由此，高等學(xué)校是否需要制訂自己的學(xué)位授予條件，有沒有權(quán)利規(guī)定，高等學(xué)校規(guī)定什么樣的條件是合法的等問題仍然模糊不清。從學(xué)生方面講，學(xué)生的合法權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，但他們需要履行哪些義務(wù)并不清晰。由此引出學(xué)校合法的規(guī)定他們是不是應(yīng)該遵守，遵守學(xué)校的合法規(guī)定是不是他們的義務(wù)等與此相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系也是模糊的。
二、當(dāng)前高校管理涉及的管理問題
法律法規(guī)、規(guī)章制度是硬性的管理規(guī)則，高校的管理活動(dòng)引起諸多的法律糾紛也顯示出，高校在管理活動(dòng)中存在的一些問題和漏洞：
1.高校管理理念滯后于高等教育體制改革。由于在教育活動(dòng)中，受教育者是教育的對象，處于受動(dòng)的地位，因此，在教育法律關(guān)系中，受教育者的權(quán)利一直得不到充分重視。長期以來，我國的教育事業(yè)都是國家舉辦的，學(xué)校作為國家授權(quán)舉辦教育的單位，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，內(nèi)部管理一直沿用行政管理體制，校內(nèi)的各種主體關(guān)系，如學(xué)校與老師、學(xué)校與學(xué)生之間一般是“我命令，你服從”的行政隸屬關(guān)系。隨著教育體制改革的深入，這種關(guān)系得到了逐漸的調(diào)整，但是高校的管理理念仍跟不上這種調(diào)整的需要。
2.高校管理行為脫節(jié)于依法治校。在依法治校方面，高校從主觀上來講仍存在一些誤區(qū)，如認(rèn)為依法治校就是用法規(guī)治理學(xué)校，再由學(xué)校用法規(guī)治老師和學(xué)生，卻忽視了依法治校的`主體應(yīng)是所有教育法律關(guān)系的主體，管理者依法得到授權(quán)也要受制于法，因此出現(xiàn)了有的高校自行制訂的一些內(nèi)部規(guī)定與現(xiàn)行法律法規(guī)明顯相違背的現(xiàn)象。這種依法治校的管理理念相對滯后于教育體制改革的矛盾，使得管理者與被管理者之間產(chǎn)生法律糾紛成為必然。
3.高校管理職能設(shè)置存在越位和不合理。由案例可見，職能設(shè)置上最明顯的已產(chǎn)生沖突的是答辯委員會和學(xué)位(術(shù))委員會。答辯委員會是一個(gè)學(xué)術(shù)性的專家組織，其決議不應(yīng)為其他組織推翻，除非其組織成員不合格，答辯中有弄虛作假或違反程序的情形。學(xué)位(術(shù))委員會是一個(gè)具有行政權(quán)能的機(jī)構(gòu)，它代表學(xué)校作出是否授予學(xué)生學(xué)位的決定。它雖然也是由專家組成，但其在審查非本專業(yè)的論文時(shí)則是外行。因此，學(xué)位委員會一般不應(yīng)審查學(xué)生論文
4.高校管理中責(zé)任機(jī)制的缺失容易使民主流于形式。一個(gè)學(xué)校如何創(chuàng)造一個(gè)責(zé)任機(jī)制的問題，也就是責(zé)任要明確的問題，高�，F(xiàn)行的委員會制度、無記名投票制度，使得最終決策責(zé)任的相關(guān)承擔(dān)者不易分辯，極易出現(xiàn)爭功諉過的現(xiàn)象，沒人負(fù)責(zé)亦成為此類集體主義制度最大的缺陷之一。責(zé)任沒有人負(fù)，榮譽(yù)也不能夠得到特定化，懲罰和獎(jiǎng)勵(lì)都不能產(chǎn)生很好的穩(wěn)定和激勵(lì)效用，對高校的長遠(yuǎn)發(fā)展而言存在負(fù)面影響。
三、解決高校管理問題的對策
高校的管理，既是法律行為，亦是管理行為。在這一層面上，教育法律體系與高校管理是密不可分，相互影響的。如何針對上述高校管理中諸多問題來提出對策，需要法律界人士與教育學(xué)、管理學(xué)專家的共同努力。筆者認(rèn)為可以嘗試在以下方面來綜合構(gòu)建一個(gè)高校的法律管理體系：
1.要建立健全高等學(xué)校管理法律體系。首先，要通過修改《學(xué)位條例》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等教育行政管理的法律法規(guī)，明確國家對大學(xué)生管理的具體要求，特別是要明確哪些相應(yīng)的規(guī)章制度可授權(quán)給高等學(xué)校制定等問題，并進(jìn)一步明確國家立法與學(xué)校制定校紀(jì)校規(guī)的法律關(guān)系，從而使高等學(xué)校的規(guī)章制度真正具有法律賦予的權(quán)威，性;其次，要清理與現(xiàn)行的法律法規(guī)相抵觸的規(guī)章制度。在長期的教育管理活動(dòng)中，各高等學(xué)校根據(jù)自身的情況，制定了一些行之有效的規(guī)章制度。這些規(guī)章制度對于穩(wěn)定學(xué)校的各項(xiàng)工作起到了十分重要的作用，但是，這些規(guī)章制度存在著不足或逐漸的不合時(shí)宜也是可以確定的。對高等學(xué)�，F(xiàn)行的規(guī)章制度中的那些不符合或者違背法律法規(guī)的部分要取消，對那些規(guī)章制度中不完善的部分要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況予以完善，使之適應(yīng)法律規(guī)定和公民道德準(zhǔn)則的要求;第三，要通過建立健全的法律制度明確高等學(xué)校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系。高等學(xué)校與大學(xué)生之間既有民事法律關(guān)系的內(nèi)容又有行政法律關(guān)系的內(nèi)容。高等學(xué)校與大學(xué)生之間作為民事法律主體的權(quán)利保護(hù)，我國《民法通則》及其相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)有了明確而具體的規(guī)定，而他們作為行政法律主體的權(quán)利保護(hù)，還需要制定相應(yīng)的法律法規(guī)加以明確，以形成一個(gè)完整的高等學(xué)校學(xué)生管理的法律體系。
2.要加強(qiáng)法制教育，牢固樹立依法治校的觀念。加強(qiáng)法制教育包括兩個(gè)方面，一方面是要提高高等學(xué)校的管理者的法律意識。要在高等學(xué)校的管理者中樹立對學(xué)生進(jìn)行管理要立法有據(jù)，并嚴(yán)格按照法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行管理的法律意識。既要嚴(yán)格要求又要規(guī)范管理。高等學(xué)校的性質(zhì)、任務(wù)和特點(diǎn)決定了維護(hù)學(xué)生正當(dāng)合法權(quán)益也是法律賦予高等學(xué)校的義務(wù)。因此，在學(xué)校對學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)既要保障學(xué)校的正常教學(xué)秩序又要維護(hù)學(xué)生的正當(dāng)合法權(quán)益。另一方面，加強(qiáng)學(xué)生法制教育，要使其明確學(xué)校與學(xué)生之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。要通過法制教育使學(xué)生明確既沒有無權(quán)利的義務(wù)也沒有無義務(wù)的權(quán)利，任何權(quán)利和義務(wù)都是相適應(yīng)的。只有認(rèn)真履行義務(wù)的權(quán)利才是受法律保護(hù)的權(quán)利。高等學(xué)校的校紀(jì)校規(guī)，作為校內(nèi)管理的規(guī)范性文件是高等學(xué)校實(shí)施內(nèi)部行政管理的必要和有效方式，在校紀(jì)校規(guī)合法的前提下，是可視為法律規(guī)范的延伸。它具有較強(qiáng)的針對性和可操作性，是高等學(xué)校依法管理的必不可少的制度規(guī)范。對高等學(xué)校制定的這些符合法律規(guī)范的各項(xiàng)規(guī)章制度，大學(xué)生也必須要遵守。
3.以人為本。不斷探索適應(yīng)大學(xué)生的管理新模式。高等學(xué)校的學(xué)生管理與其他類型的學(xué)校的學(xué)生管理具有特殊性，需要在管理模式上不斷探索。首先，高等學(xué)校學(xué)生管理的模式要適應(yīng)雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。大學(xué)生是具有完全行為能力的群體，高等學(xué)校對大學(xué)生的管理不能繼續(xù)適用以往長期實(shí)行的大包大攬的管理模式，而應(yīng)該建立一套充分尊重受教育者權(quán)利，使管理者與被管理者權(quán)利義務(wù)關(guān)系相一致的管理模式。其次，高等學(xué)校學(xué)生管理要注重以人為本。這也是現(xiàn)代法律精神的體現(xiàn)。以人為本的管理模式要求管理者尊重被管理者的基本權(quán)利，充分調(diào)動(dòng)被管理者的積極性，建立起大學(xué)生自我管理、自我發(fā)展，能使個(gè)體與社會發(fā)展協(xié)調(diào)統(tǒng)一的管理模式。第三，高等學(xué)校學(xué)生管理的模式要鼓勵(lì)大學(xué)生個(gè)性發(fā)展。這是由高等學(xué)校的特殊性決定的。高等學(xué)校的教育目的是培養(yǎng)具有創(chuàng)新能力的技術(shù)人才，如果高等學(xué)校的學(xué)生管理忽視大學(xué)生的個(gè)性發(fā)展就無法培養(yǎng)出適應(yīng)社會發(fā)展需要的創(chuàng)新人才，也就無法實(shí)現(xiàn)高等教育的目的。
4.建立一套健全的高校糾紛司法救濟(jì)制度。教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)依法治校最基本的要求，依法治校還要求相對人在受到高校違法行政侵害肘能得到法律切實(shí)有效的救助，這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。但目前作為教育行政救濟(jì)制度基礎(chǔ)的教育法律方面的行政復(fù)議和行政訴訟如前所述，都存在許多不足之處。為了結(jié)束高校侵權(quán)救濟(jì)無門的現(xiàn)狀，首先應(yīng)建立統(tǒng)一的行政復(fù)議前置制度。行政復(fù)議有及時(shí)、效率較高的特點(diǎn)，作為復(fù)議機(jī)關(guān)教育行政部門又有掌握高等教學(xué)規(guī)律，熟悉高校管理的條件，實(shí)行復(fù)議前置制度，有關(guān)糾紛有可能在行政訴訟之前就得到解決，不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。其次，盡快從立法上將有關(guān)教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟的受案范圍內(nèi)。也就是說，相對人在面對高校作出的、對其有重大影響的決定時(shí)，可先行提起行政復(fù)議，對復(fù)議決定不服的，還可提行政訴訟。只有這樣，才能使高校管理活動(dòng)既受行政法基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級行政教育主管部門的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的司法審查約束;也只有這樣，才不至于放任高校的行政職權(quán)隨意侵犯相對人的基本權(quán)利，才能保證行政法治原則在高校管理中的順利實(shí)現(xiàn)。
行政法論文 篇4
摘要：民法和行政法是我國的基本法律，兩者的適用范圍并不相同，但是這兩者之間也存在著密切的聯(lián)系。在行政法中存在漏洞，無法解決案件糾紛時(shí)，就可以通過民法來裁定。本文就民法在行政法中的適用進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞：民法規(guī)范；行政法；適用分析
民法的發(fā)展已經(jīng)超過千年，現(xiàn)在是幾乎完美的法律。而行政法是在資本主義末期產(chǎn)生的，也就是在近代才發(fā)展起來的，其發(fā)展的時(shí)間相對民法是比較短的，而且行政法在立法的理論上和法律適用的規(guī)定上都不是特別的完善，所以在實(shí)際的應(yīng)用中，就存在漏洞，無法解決案件，這就需要參考其他的法律。民法是比較先進(jìn)的法律，本文就是研究民法在行政法中能否適用。
一、民法和行政法的區(qū)別與聯(lián)系
民法和行政法作為基本的法律，其使用范圍的主體不同，行政法是公法，主體是行政單位和行政相對人，其調(diào)節(jié)的是行政單位和相對人之間的關(guān)系，行政法是對國家機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的制約，避免國家的權(quán)利濫用，使行政相對人的權(quán)利受到影響，同時(shí)也可以保護(hù)私法的存在。而民法是屬于私法，主要調(diào)整的是具有平等身份的主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)安全，其可以對抗公權(quán)，保護(hù)私權(quán)。民法和行政法也是相互聯(lián)系的，其可以相互監(jiān)督，相互促進(jìn)，民法的嚴(yán)重的民事糾紛可以采用行政法解決，而行政主體在行使職責(zé)，與行政相對人發(fā)生的關(guān)系時(shí)，一定要使用行政法，在執(zhí)法中貫徹公平、平等的原則。
二、民法在行政法中適用的可能性
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目前的公法和私法的劃分并不是邏輯前提，也不是絕對需要的，現(xiàn)在英美法系國家并沒有公法和私法之分，其各種案件都是通過法院受理的，其法學(xué)研究和法律的實(shí)際運(yùn)用中都沒有出現(xiàn)過太大的問題。而且就現(xiàn)在大陸法系對公法和私法的劃分，也有了一定的動(dòng)搖�，F(xiàn)在的社會公益處于尊重和促進(jìn)的狀態(tài)，市民社會和政治國家將原有的界限打破，現(xiàn)在已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了交融。而且“私法公法化”和“公法私法化”也出現(xiàn)了交融的發(fā)展趨勢。民法的私法領(lǐng)域中加入了更多的誠實(shí)守信和公序良俗原則，這對民法中的一些規(guī)定是有一定影響的，現(xiàn)在的民法和行政法中的很多彈性規(guī)則的介入產(chǎn)生了行政方式改變的趨勢，現(xiàn)在的行政指導(dǎo)、計(jì)劃和合同等都具有一定的非強(qiáng)制性，其強(qiáng)制性色彩淡了�，F(xiàn)今作為私法的民法和作為公法的政法之間的界限越來越淡了，所以民法在行政法中的適用有了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。
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私法和公法雖然有一定的不同，其法律的主體不同，也各有特殊性，但是在公法和私法上都是具有約束力的，都是國家制定的被社會認(rèn)可的社會生活方式，現(xiàn)在的人與人之間的聯(lián)系也都是那么的深，對人與人之間的義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定，私法和公法之間應(yīng)該存在共同的觀念，其適用的法律和法規(guī)也是相同的。在民法和行政法的發(fā)展中并不平衡，先進(jìn)的民法和行政法在適用上有可能性。民法中的很多現(xiàn)代化的手段和成功的經(jīng)驗(yàn)都可以利用，都可以在行政法中應(yīng)用，行政法的發(fā)展也不能只靠自身。民法已經(jīng)積累了幾千年的經(jīng)驗(yàn)，在行政法的發(fā)展中，要重視這一點(diǎn)，利用這些條件，更好的完善自身，若是從頭開始只會將自身與其他法律的發(fā)展距離拉得更大。民法是在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展中得到的產(chǎn)物，其中很多的原則和基本的規(guī)范都是具有普遍的意義的，民法對行政法的完善具有較大的借鑒意義。
三、民法在行政法中適用的必然性
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私法的主要精神就是司法自治，其最大的特點(diǎn)就是獨(dú)立的人格在古代的中國，公民并沒有獨(dú)立的.人格。在家人中更多的是血緣和天然的義務(wù)。在國家，皇上和官員是全體臣民的寄托。在目前的經(jīng)濟(jì)體制下，國家觀念主宰這一切，其吞并了市場的邏輯，抹殺了市民的社會重大作用，公民只是社會的一部分，并沒有獨(dú)立的人格。在市場經(jīng)濟(jì)實(shí)施后，《行政訴訟法》誕生，在一定程度上解決了這一問題，但是在私法精神也并沒有產(chǎn)生。目前，最主要的還是市民社會，尊重市場邏輯，其意義很重大。民法在行政法中的適用可以滲透到更多的領(lǐng)域，可以將民法的私法精神滲透到公共領(lǐng)域，現(xiàn)階段私法精神還是缺席，還是要在法律中適用這種精神。
�。ǘ┓⻊�(wù)和合作的要求
斗爭和抗衡不是主體對行為的唯一選擇，也不是社會交流的唯一模式。在階級取得政權(quán)后，利益沖突和行為斗爭會產(chǎn)生巨大的影響，對社會的穩(wěn)定和政局的動(dòng)蕩都是比較不利的。在和平時(shí)期，要保持利益關(guān)系的一致性，保持行為的相互合作。服務(wù)和合作是行政相對人的合作，這也是行政法的新理念。新的理念使得行政方式也在發(fā)生著改變，現(xiàn)在的行政理念是非強(qiáng)制性的，但是傳統(tǒng)的行政方式是偏向命令和服從性質(zhì)的。非強(qiáng)制性的行政法體現(xiàn)了更多的行政主體和行政相對人的平等，在民法規(guī)范中對于非強(qiáng)制的行政方式并沒有太多的規(guī)定，所以在行政法中民法的適用是很有必要的。
�。ㄈ┍苊庑姓䴔C(jī)關(guān)的部門設(shè)租或?qū)ぷ?/p>
現(xiàn)在很多的行政機(jī)關(guān)已經(jīng)將行政法作為保護(hù)傘，有些行政法律對行政部門的利益的保護(hù)十分過分，其已經(jīng)嚴(yán)重的損害了其他人的利益，很多規(guī)定都違反了公序良俗的原則。如較為著名的就是郵政部門設(shè)立的《郵政法》，其對自身利益的保護(hù)十分過分，已經(jīng)影響消費(fèi)者的使用，《郵政法》已經(jīng)成為郵政部門的保護(hù)傘，郵政部門的有些規(guī)定忽視了廣大百姓的合法權(quán)利。如，郵政法中規(guī)定，在其郵寄的郵件中，若是發(fā)生郵件丟失的問題，只能賠償5元，這項(xiàng)規(guī)定就十分的不合理，很多郵件對收件人的意義非凡，如，重要的合同、大學(xué)的入學(xué)通知書、研究生入學(xué)考試的準(zhǔn)考證等，這些郵件對收件人的意義很大，影響著收件人一生的命運(yùn)，影響著收件人的未來發(fā)展，這樣的理賠顯然是不合理的。所以對于郵件的丟失應(yīng)該根據(jù)《民法通則》進(jìn)行優(yōu)先的理賠，而不是《郵政法》。這樣才能有效的保證收件人的合法權(quán)益，同時(shí)也可以避免行政單位謀取暴利，影響其他人的利益。而且還有的行政機(jī)關(guān)為了獲得利益，會通過制定特殊的法規(guī)，達(dá)到非法利益獲得的目的。我國的法律范圍過于寬泛，很多的法律法規(guī)都包括在內(nèi)，如，行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)等。雖然這些法律法規(guī)的效力低于“法律”，但是其也具有一定的法律效力。
�。ㄋ模┬姓脹Q、行政仲裁和行政調(diào)解的要求
行政司法行為視為了滿足行政案件成本、降低當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，這就是行政司法產(chǎn)生的意義。行政裁決和行政仲裁的都是行政調(diào)解，主要也都是特定的民事爭議，并不是一般的行政爭議。行政司法針對的對象比較特殊，這也就決定了在行政仲裁和行政調(diào)節(jié)是需要采取民法為依據(jù)，這時(shí)的民法在行政法中的適用就比較合理了。
四、民法在行政法中適用的條件和范圍
�。ㄒ唬┟穹ㄔ谛姓ㄖ械倪m用條件
民法在行政法中的適用，只有滿足以下條件才能適用：
1.民法的基本原則和總則在行政法中可以適用
民法的基本原則和總則雖然是在民法中，但是其并不是屬于民法的，這是屬于法律的，基本原則和總則可以適用的法律很多，其中就包括行政法。民法中的基本原則和總則是法律制定的依據(jù)，所以具有一定適用性，它也是屬于法律部分的，其與民法并不是所屬關(guān)系。
2.民法可以采取類推的方式，應(yīng)用在公共領(lǐng)域
民法采取類推的方式應(yīng)用在行政法中的一些公共領(lǐng)域，但是在應(yīng)用中也要注意應(yīng)用的條件：一是在行政法中缺失相關(guān)的法律可以解決這些問題，行政法存在的漏洞必須要通過其他的法律來彌補(bǔ)，這時(shí)可以采用民法來彌補(bǔ)行政法的不足。二是在一些政策、公理和衡平中，行政法無法滿足要求，但是還需要以一定的法律作為基礎(chǔ)，這時(shí)可以采用民法，即民法可以適用。三是行政案件中，案件或某些行為類似，其基本的原理和原則是與民法相同的，這樣就可以采用這種方式。
�。ǘ┟穹ㄔ谛姓ㄖ械倪m用范圍
行政法和民法雖然存在共同點(diǎn)，但是立法的依據(jù)和法律的功能是不同的。民法立法的依據(jù)是個(gè)人，一個(gè)人意思自治，其主要就是解決公民之間存在的矛盾，民法主體的身份是公民，公民之間產(chǎn)生矛盾或利益的糾紛無法解決，民法可以對其矛盾和糾紛進(jìn)行裁定。而行政法的主體是行政機(jī)關(guān)或相對人，以主體的意思先定，其主要就是對行政單位和相對人之間的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行調(diào)整，規(guī)范國家的權(quán)利為國家權(quán)利限定界限和標(biāo)準(zhǔn)。新增機(jī)關(guān)在符合以上條件的時(shí)候可以采取一定的私法措施，但是這并不等同于“私人自治”。純粹生長與自由思想下的民法是不能以公共利益為由適用在行政法中，民法在行政法的適用是有一定的范圍的。在滿足以下條件時(shí)，民法在行政法中可以適用：
1.內(nèi)容為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民法規(guī)則
在行政法中適用就財(cái)產(chǎn)而言，其不僅包括民法上的規(guī)定，也包括行政法上的規(guī)定，其都具有類似的規(guī)定，所以同一性質(zhì)的法律應(yīng)該適用于相同的問題，這樣才符合公平性的原則。在財(cái)產(chǎn)案件中，除了行政法有特殊規(guī)定的法律，其他的都可以使用民法。
2.民法總則的基本原理和制度
在行政法中適用民法的基本原則和制度是可以在行政法中直接運(yùn)用的。因?yàn)槊穹ǖ幕驹砗椭贫仁菍儆诜煞懂牭牟⒉皇敲穹ㄌ赜械�。很多的制度都是行政法和民法公用的，所以這些情況下，民法適用于行政法。
五、結(jié)論
綜上所述，我們可以知道，民法與行政法之間雖然有區(qū)別，但是兩者也具有一定的聯(lián)系，這種聯(lián)系就是民法在行政法中適用的重要因素。但是民法在行政法中的適用也是有一定的條件和范圍的。民法在行政法中適用的條件就是民法的基本原則和總則在行政法中可以適用、民法可以采取類推的方式，應(yīng)用在公共領(lǐng)域；適用的范圍為內(nèi)容為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民法規(guī)則在行政法中適用、民法總則的基本原理和制度在行政法中適用。民法的發(fā)展時(shí)間比較長，積累的經(jīng)驗(yàn)更多，而行政法相對落后，行政法的發(fā)展可以采用民法的經(jīng)驗(yàn)，所以民法在行政法中的適用是比較具有意義的。
行政法論文 篇5
1．論我國的行政法治建設(shè)
2．行政法在我國法律體系中的地位和作用
3．試論我國行政法的特點(diǎn)
4．行政法的建設(shè)和社會主義法治的關(guān)系
5．試論“依法行政”原則
6．論我國行政立法的'特點(diǎn)
7．自由裁量權(quán)中的職權(quán)行為
8．自由裁量的行政行為中的顯失公平問題
9．試論我國的行政立法體制
10．論經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的我國行政法治建設(shè)
11．論行政立法的程序及其技術(shù)
12．行政越權(quán)與濫用行政職權(quán)
13．論行政合同的特點(diǎn)
14．如何加強(qiáng)我國的行政監(jiān)督
15．行政違法的特點(diǎn)及其責(zé)任
16．行政侵權(quán)及其賠償責(zé)任
17．行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系
18．論我國行政復(fù)議的特點(diǎn)
19．論我國行政賠償?shù)奶攸c(diǎn)
20．論我國行政處罰法的基本原則
21．行政處罰中的聽證程序
22．市場經(jīng)濟(jì)條件下的行政法制建設(shè)
23．行政監(jiān)督與反斗爭
24．精簡機(jī)構(gòu)與我國機(jī)構(gòu)編制法
25．論國家公務(wù)員法的建設(shè)
26．我國的行政許可制度
27．行政審批與行政備案制度
28．論我國的勞教制度
29．論行政罰款適用范圍
30．論行政訴訟的受案范圍
31．行政立法與違憲審查
行政法論文 篇6
淺談行政法規(guī)與司法審查制度間的比較分析
一．我國行政不作為司法審查制度的缺陷
(一)受案范圍方面
根據(jù)《行政訴訟法》第十一條和第五十四條的規(guī)定，我國行政不作為司法審查的受案范圍僅限于:申請?jiān)S可證或執(zhí)照類，申請保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，申請發(fā)放撫恤類，法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政不作為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議不作為。總體上來說，這種關(guān)于行政不作為司法審查受案范圍的局限性主要在于:
(1)可訴的行政不作為僅限于侵害到行政相對人個(gè)人合法權(quán)益的具體行政不作為和行政復(fù)議不作為。我國現(xiàn)行法律對行政不作為訴訟的救濟(jì)范圍規(guī)定得過于狹窄，無法對所有的行政不作為給予應(yīng)有的補(bǔ)救，［2］這不僅使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得不到及時(shí)有效的保障，更嚴(yán)重的是，行政不作為嚴(yán)重地降低了行政效能，同時(shí)影響了政府形象，是官場腐敗的另一種形態(tài)。
(2)行政不作為的訴訟標(biāo)的僅限于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。其他權(quán)益則需要法律、法規(guī)的規(guī)定。不過，在一些單行行政法律規(guī)范和司法實(shí)踐之中，行政不作為的訴訟標(biāo)的有逐漸擴(kuò)大的趨勢，如受教育權(quán)。
(3)行政不作為的訴訟主體資格受到嚴(yán)格限制。起訴主體是與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，如果沒有法律上的利害關(guān)系，且在具體行政行為的范圍內(nèi)，則不能算作適格的起訴主體(被訴主體也有限制)。不過，最高法院的司法解釋對當(dāng)事人的起訴資格做出了一些擴(kuò)大，如競爭權(quán)人、相鄰權(quán)人的起訴資格得到確認(rèn)，但仍然否定了行政公益訴訟的原告起訴資格。
(二)起訴期限方面
最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》四十一條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不超過2年�！鄙鲜鲆�(guī)定內(nèi)蘊(yùn)以下學(xué)理:
(1)包括明確拒絕的`積極的作為和消極的不作為行為在內(nèi);
(2)未告知訴權(quán)和起訴期限，亦當(dāng)然包括對公民、法人或者其他組織不作為，不可能告知訴權(quán)或者起訴期限的情形。換句話講，也就是在所謂不作為的案件中，起訴人直接等同于并享受“未告知”的相關(guān)訴權(quán)保護(hù)條款。
(3)原告方的范圍既包括行政行為相對人，也可以包括相關(guān)人、相鄰人等“關(guān)系方”。從以上三種不爭事實(shí)說起，作為公民、法人和其他組織在對不作為行為進(jìn)行起訴時(shí)，特別是“關(guān)系方”，即有“法律上的利害關(guān)系”方，肯定因不知訴權(quán)或起訴期限，理所當(dāng)然享有從知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起，最長不超過2年的權(quán)利。［3］而在司法實(shí)踐之中，對于作為的具體行政行為，行政機(jī)關(guān)做出積極的、明示的行政行為，行政行為的做出之日就是相對人起訴期限的起算之日，對此，行政相對人可以很輕松地依據(jù)《行政訴訟法》第三十八條、三十九條的規(guī)定，在特定的起訴期限內(nèi)行使訴權(quán)。而不作為的具體行政行為，是行政機(jī)關(guān)消極地不作為，即對相對人的請求既不肯定，也不否定，或者無限期地拖延時(shí)日，對此，不能確定相對人是否知道行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為的時(shí)間，也就無法套用對明示拒絕申請行為起訴期限的確定方式。
(三)侵權(quán)賠償方面
對行政不作為提起國家賠償?shù)膯栴}，國外已經(jīng)有一系列相對比較完備的理論和法律。而反觀我國現(xiàn)行的法律，對行政不作為侵害相對人權(quán)益所造成的損失，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，如何確定損失和查明證據(jù)，如何確定賠償責(zé)任的范圍和條件、采取何種具體方式承擔(dān)賠償責(zé)任等等一系列相關(guān)問題，均未作出明確的規(guī)定。雖然《國家賠償法》中已規(guī)定對因具體行政行為違法而導(dǎo)致相對人合法權(quán)益遭受損害的情形應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但該法對行政不作為造成相對人合法權(quán)益受損是否可申請國家賠償?shù)膯栴}，卻并沒有作出明確規(guī)定，這不能不說是我國行政訴訟領(lǐng)域的一大遺憾。另一方面，對受害人的賠償中也存在著以下幾個(gè)問題:如賠償范圍限定于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)、賠償內(nèi)容限定于實(shí)際損失及賠償形態(tài)限定于違法行為等。
二、我國行政不作為司法審查制度的重構(gòu)
(一)適當(dāng)拓展行政不作為案件的審查范圍
1．被告的職權(quán)范圍。被告應(yīng)向法庭提交該機(jī)關(guān)法定職責(zé)的法律規(guī)范，包括法律、法規(guī)、規(guī)章乃至地方規(guī)范性文件中關(guān)于該機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的規(guī)定。有的被告認(rèn)為只須提供規(guī)章或地方規(guī)范性文件，而法律、法規(guī)俯拾皆是、眾所周知，可以不必提供，這種認(rèn)識是錯(cuò)誤的。原告同樣可以提供對被告所提供文件效力予以否定的規(guī)范性文件。法院綜合這些法律規(guī)范來判斷被告是否具備相對應(yīng)的法定職責(zé)。
2．審查的期限。被告應(yīng)向法庭提供對相關(guān)申請事項(xiàng)辦理期限的法律依據(jù)，法庭據(jù)此來確定被告是否按時(shí)辦理，如果確認(rèn)逾期，被告行為則構(gòu)成拖延履行法定職責(zé)，屬于行政不作為。如果法律規(guī)范對相關(guān)申請事項(xiàng)的辦理期限未予以明確規(guī)定，筆者認(rèn)為可以參照該機(jī)關(guān)通常的辦理期限來確定，法官也可以行使自由裁量權(quán)，按能為大多數(shù)人所接受的合理期限來推定。
3．審查法定條件。被告應(yīng)向法庭提供審批原告申請事項(xiàng)所需要的條件和作出各種決定所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章或地方性規(guī)范性文件，并列舉出原告申請不符合法律規(guī)范或不具備審批條件的證據(jù)，原告當(dāng)然也可以舉證反駁。如果確認(rèn)被告拒絕申請的理由是成立的，法院應(yīng)認(rèn)定其行為合法，沒有必要再進(jìn)行審查，相反，可以進(jìn)一步審查被告和原告提供的證據(jù);如果確認(rèn)原告申請完全符合申請條件且被告也不持異議的，可以判決被告批準(zhǔn)申請事項(xiàng);如果法庭認(rèn)為原告申請完全符合申請條件但被告持有異議的，則不宜替代行政權(quán)，應(yīng)判決被告在一定期限內(nèi)重新審查。
(二)完善我國行政不作為的救濟(jì)措施
1．完善救濟(jì)范圍。就我國現(xiàn)行法律而言，對行政不作為的救濟(jì)主要局限于具體行政不作為，即行政主體未履行作為義務(wù)以至于侵害到相對人個(gè)人合法權(quán)益的情形。事實(shí)上，行政不作為不僅包括侵犯個(gè)人權(quán)益不作為，還包括侵犯公共利益的不作為;不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為;不僅包括完全的不作為;還包括不完全的不作為。將救濟(jì)范圍僅局限于侵犯個(gè)人利益的具體的行政不作為，不但不能對受侵犯的利益給予相應(yīng)的補(bǔ)救，而且與行政法治的要求相背離。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納入行政不作為的救濟(jì)范圍。在這方面，很多國家增加了維護(hù)公益訴訟，比如，在英國，法院從20世紀(jì)50年代起通過布萊克和麥克沃特等判例，確立了對損害公共利益的行政不作為之司法救濟(jì)，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟(jì)手段已經(jīng)窮盡時(shí)，就有權(quán)向法院起訴，請求頒發(fā)執(zhí)行令。
2．完善救濟(jì)方式。對行政不作為的司法救濟(jì)一般有確認(rèn)違法、責(zé)令履行、責(zé)令賠償三種方式。在司法實(shí)踐中，前兩種方式經(jīng)常被使用，責(zé)令賠償?shù)姆绞絼t往往不受重視。在國外，對違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，這種情況早已有之，如美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，行政賠償責(zé)任的范圍，既包括政府官員的違法作為行為，也包括其不作為行為。在我國，根據(jù)法律規(guī)定，責(zé)令賠償?shù)倪m用須符合下列三個(gè)條件:
(1)必須是給行政相對人造成了實(shí)際的損害，這種損害是客觀存在的而非假想的，是直接的而非間接的;
(2)行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關(guān)系，只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系;
(3)行政相對人的損害無法通過其他途徑獲得賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)�，國家就不再承�?dān)賠償義務(wù)了。行政賠償是一種國家賠償，但我國現(xiàn)行國家賠償法中沒有明確規(guī)定行政不作為給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害的應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，所以，司法實(shí)踐和理論界對于這一問題的認(rèn)識也一度存在爭議，在此爭議下，《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》最終規(guī)定:由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。該司法解釋雖然只是針對公安機(jī)關(guān)，但同樣適用于各種行政主體。國家對因行政不作為而給相對人造成損害的情形承擔(dān)賠償責(zé)任，此種做法不但適應(yīng)了法治國家的發(fā)展方向，而且促進(jìn)了依法行政的不斷推進(jìn)。關(guān)于行政不作為的賠償，應(yīng)參照國家賠償法的相關(guān)規(guī)定，其中對于確定賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)明顯偏低，應(yīng)隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而相應(yīng)提高，從而最大限度地維護(hù)受害人的合法利益。
行政法論文 篇7
摘 要 刑法和行政法是我國法律體系中兩個(gè)重要組成部分，是分別用以預(yù)防及懲罰犯罪和調(diào)整國家行政管理的兩個(gè)平等法律體系，它們在各自的領(lǐng)域中起著重要的作用。但在理論和實(shí)務(wù)中，刑法和行政法所調(diào)整的領(lǐng)域又有一定的交叉現(xiàn)象存在。尤其是我國實(shí)行行政處罰制度，這與外國的相關(guān)制度有所不同，并使刑法和行政法的交叉問題顯得更為突出。學(xué)術(shù)界在對于刑法和行政法交叉領(lǐng)域的范圍和確定上依然存在著爭議，同時(shí)在刑事違法和行政違法的法律適用及界限上尚沒有統(tǒng)一的法典來調(diào)整。這些問題的存在仍值得我們?nèi)ド钊胙芯浚瑸檎_厘清刑法和行政法的交叉問題提供一些認(rèn)知上的幫助，本文試圖從刑法和行政法交叉問題的本質(zhì)和實(shí)務(wù)方面去研究刑法和行政法的交叉問題。
關(guān)鍵詞 刑法 行政法 交叉問題 行政刑法
作者簡介：翟文鐸，南昌大學(xué)法學(xué)院本科生。
中圖分類號：D908 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.20xx.07.149
刑法和行政法的交叉問題在學(xué)界并沒有準(zhǔn)確的定義，這只是針對刑法和行政法在實(shí)體以及程序處理方面存在的沖突和銜接等交叉關(guān)系的一種籠統(tǒng)性的總稱。關(guān)于刑法和行政法的交叉問題在實(shí)際的中產(chǎn)生，應(yīng)該是自刑法和行政法明確成為社會法律體系的構(gòu)成部分而開始的。1902年，德國學(xué)者郭特希密特在《行政刑法》一書中提出行政刑法的概念和理論，這引起了學(xué)術(shù)界很高的重視。而行政刑法相關(guān)問題是刑法和行政法的交叉問題的特定化，是研究刑法和行政法交叉問題的主線，也是厘清刑法和行政法的交叉問題的基礎(chǔ)。在我國，對于刑法和行政法的交叉問題，已經(jīng)有不少學(xué)者進(jìn)行了一此探討，但是依然有許多基本問題還存在著分歧，有關(guān)行政刑法的問題還在爭論之中。
當(dāng)前我國正處于社會主義建設(shè)的新時(shí)期，市場行為的規(guī)范既需要行政法的調(diào)整，又需要刑法的保障，如何使市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的刑法和行政法交叉問題得以解決迫在眉睫。同時(shí)，“反腐”工作達(dá)到歷史新的高度，職務(wù)犯罪等相關(guān)犯罪理論研究和實(shí)務(wù)操作上要不斷適應(yīng)新的變化，只有加強(qiáng)刑法和行政法交叉問題的研究，進(jìn)一步探討行政刑法相關(guān)理論，才能給司法實(shí)踐提供理論依據(jù)，從而維護(hù)社會的穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會。
一、刑法和行政法的交叉問題的歷史起源及發(fā)展
刑法和行政法的交叉問題產(chǎn)生時(shí)間在學(xué)術(shù)界并沒有明確下來，可以推測的是自刑法和行政法成為社會法律體系中的重要組成部分時(shí)，兩者就逐漸開始存在交叉問題。而交叉問題的產(chǎn)生可能是因?yàn)槟骋环蛇m用問題導(dǎo)致的或在某一法定程序適用過程中導(dǎo)致的，隨著刑法和行政法的斷發(fā)展，這種問題越來越突出。筆者認(rèn)為，刑法和行政法的交叉問題是廣義的和籠統(tǒng)的，但是在特定方面，內(nèi)涵則由行政刑法所替代。因此研究刑法和行政法問題的主線厘清行政刑法這一問題。
行政刑法的產(chǎn)生離不開社會發(fā)展這一基礎(chǔ)。隨著近代工業(yè)革命產(chǎn)生和資本主義的發(fā)展，“三權(quán)分立”下的國家行政權(quán)力不斷對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行加以干預(yù)，行政職能增加，行政權(quán)擴(kuò)大。與此同時(shí)，相關(guān)的行政法規(guī)及規(guī)章數(shù)目也迅速上升，對應(yīng)的違反行政法規(guī)的行為也急劇增長，針對行政違法和刑事犯罪的問題，刑法和行政法的變動(dòng)和適用產(chǎn)生了新的理論要求。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，單一的刑法體系已經(jīng)不能適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的'要求，各國刑法根據(jù)新形勢改制或轉(zhuǎn)型。面對行政犯罪的問題，各國學(xué)者對刑法和行政法的界定和適用不斷提出新的理論，司法操作上也逐步分層級適用相關(guān)法律。
二、刑法和行政法的交叉問題的倫理性研究
法律作用于社會現(xiàn)實(shí)，而社會現(xiàn)實(shí)的運(yùn)作需要統(tǒng)一的秩序，這就有必要在綜合技術(shù)性要求和倫理性要求的基礎(chǔ)上構(gòu)建某種制度。其含義就是為了實(shí)現(xiàn)某種目的制定法律，通過規(guī)制國家和國民的行動(dòng)維持社會秩序而構(gòu)建某種制度。直接指導(dǎo)立法的過程是一個(gè)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會以及文化的需要，也即這些方面所具有的目的。因此，法律規(guī)范的立法自身原本就包含著技術(shù)性要素和目的性要素。刑法的目的在于道德觀的維持，并維護(hù)社會穩(wěn)定。其并不處罰所有違反倫理性的行為，只是針對社會生活中無法容忍的行為，實(shí)施一定處罰。行政法的目的在于規(guī)范國家公權(quán)力在行使上的合法和合理，從而維護(hù)私權(quán)的尊嚴(yán)。其對反倫理性的容忍度較小，但處罰性也相對較輕。
由此可見，刑法和行政法在本質(zhì)上考慮倫理性要求，也考慮技術(shù)性要求，即合乎目的性。這一點(diǎn)對研究刑法和行政法的交叉問題方面所涉及的行政刑法的定性有很重要的參考意義。法律自身性質(zhì)中的倫理性要素和技術(shù)性要素存在于整個(gè)法律體系之中，那些認(rèn)為一些法律體系中只存在倫理性要素或只存在技術(shù)性要素的說法并不準(zhǔn)確。對于行政刑法，既存在倫理性要素，同時(shí)也存在技術(shù)性要素。其應(yīng)該是以倫理性要求為基礎(chǔ)，技術(shù)性要求為導(dǎo)向，兩者相互支撐，倫理性要求才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。另外，倫理性要素與技術(shù)性要素的關(guān)系也并非處于背反的關(guān)系，通過技術(shù)性要素的作用，社會生活漸趨合理化，倫理才能發(fā)達(dá)、健全；與此相反，通過倫理性要素的作用社會生活得以道義化，同時(shí)才能期待技術(shù)的進(jìn)步，在這一層關(guān)系上，刑法發(fā)揮著微妙的作用。
三、刑法和行政法的交叉問題在實(shí)務(wù)上的探索
社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得行政法規(guī)的數(shù)目增加，這導(dǎo)致大量新型違法犯罪問題的出現(xiàn)，從而客觀上擴(kuò)大了行政執(zhí)法與刑事司法所調(diào)整領(lǐng)域的交叉范圍，產(chǎn)生了行政執(zhí)法與刑事司法交叉和銜接的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，這也是刑法和行政法的交叉問題在實(shí)務(wù)領(lǐng)域上的研究。這就需要我們?nèi)パ芯啃谭ê托姓ǖ慕徊鎲栴}中的行政違法和刑事違法的區(qū)別與聯(lián)系，并在此基礎(chǔ)上研究相關(guān)的法律適用問題。
（一）刑法和行政法的交叉問題中的刑事違法和行政違法
從理論上看，行政違法和刑事違法是不同性質(zhì)的行為。行政違法是違反了行政法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件的規(guī)定，應(yīng)在行政法的領(lǐng)域范圍內(nèi)接受相應(yīng)的行政處罰；而刑事違法是指違反國家刑法典及相關(guān)刑事法律的規(guī)定，應(yīng)在刑法的領(lǐng)域范圍內(nèi)接受相應(yīng)的刑事處罰。在實(shí)務(wù)操作中，違法程度在行政法評價(jià)體系和刑法評價(jià)體系中有著很大差別。什么程度上是行政違法行為，什么程度上是刑事違法行為，兩者有什么區(qū)別和聯(lián)系，什么情況下兩者都適用，這也是刑法和行政法交叉問題研究的領(lǐng)域。關(guān)于行政違法和刑事違法區(qū)分，大致有三類學(xué)說，包括違法行為程度的差異說、違法行為性質(zhì)差異說和違法行為程度和性質(zhì)差異綜合說。
根據(jù)以上學(xué)說，再結(jié)合我國在刑法和行政法實(shí)務(wù)操作中的現(xiàn)狀，刑法和行政法的交叉領(lǐng)域還存在著一些問題，比如：一是立法上還不盡完善，我國在立法的時(shí)候，刑法和行政法并不是同步配套進(jìn)行，刑法調(diào)整的范圍和行政法調(diào)整的范圍存在著交叉，不協(xié)調(diào)的問題由此產(chǎn)生。二是行政執(zhí)法和刑事司法在程度操作中不是很通暢，在行政處罰中的以罰代刑的問題突出，從刑法評價(jià)體系上看，對于很多情況下已經(jīng)觸犯刑法的經(jīng)濟(jì)類違法行為，行政機(jī)關(guān)給予的是行政處罰，比如假冒偽劣產(chǎn)品方面的犯罪，行政執(zhí)法方面存在的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題嚴(yán)重阻礙了司法機(jī)關(guān)對犯罪行為的追究
（二）刑法和行政法的交叉問題中。的制度構(gòu)建
鑒于以上的分析可知，我國刑法和行政法的交叉問題在理論上和實(shí)務(wù)上均存在著一些問題，一方面理論上對這個(gè)領(lǐng)域的歸屬問題還有爭議，行政刑法的概念還沒有明確的定位；另一方面，在法律適用上，特別是行政法和刑法所涉及的一些違法犯罪行為在銜接上仍然存在問題�；诖耍P者認(rèn)為可以從以下方面著手去解決：
1.明確刑法和行政法的交叉領(lǐng)域
刑法和行政法的交叉問題在法律上兼容了刑法與行政法的雙重屬性，對于行政刑法這一特定方向，不能僅僅關(guān)注其一個(gè)屬性的角度來加以研究，同時(shí)不應(yīng)將行政刑法歸屬于行政法學(xué)或刑法學(xué)的附屬學(xué)科或分支學(xué)科，而應(yīng)作為一門獨(dú)立的交叉學(xué)科來加以研究。同時(shí)在立法上，可以采用行政刑法典的方式來規(guī)范刑法和行政法交叉領(lǐng)域的問題，把這些問題單獨(dú)拿出來重新設(shè)計(jì)，采用特別法優(yōu)于普通法的方式來解決行政法和刑法銜接問題。還可以采用法律擬制的方法，通過刑法修正案或司法解釋，來明確刑法和行政法的交叉問題。“所謂法律擬制，是指立法者基于某種價(jià)值目的的考慮，不論事實(shí)上的真實(shí)性，有意用現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋和適用社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題，以將不同事物等同對待，賦予其相同法律效果，從而達(dá)到既能適應(yīng)社會需要又能體現(xiàn)法律基本價(jià)值之目的的立法技術(shù)或立法活動(dòng)”。 根據(jù)法律擬制的這一立法技術(shù)，我們可以把刑法和行政法的交叉問題拿出來，通過法律擬制的手段解決一些問題，這也能很好地解決行政違法和刑事違法中“度”的問題。
2.建立合適的行政刑罰結(jié)構(gòu)
通過上述行政刑法典或法律擬制的方法重新明確刑法和行政法的交叉領(lǐng)域后，還要建立合適的行政刑罰結(jié)構(gòu)，以一般化體系化的方式解決具體化的行政犯罪行為�？梢越⒁宰杂尚�、罰金刑、資格刑為中心的行政刑罰體系，這些體系可以很好地發(fā)揮行政刑罰的功能，完善了刑法和行政法體系交叉方面的不足，促使整個(gè)法律體系的協(xié)調(diào)。同時(shí)也可以借鑒歐美國家的做法，創(chuàng)設(shè)一些新型非刑罰的處罰方法。例如金錢賠償、軟禁、擔(dān)保、向受害人道歉、具結(jié)悔過、社會服務(wù)、公開訓(xùn)斥、周末監(jiān)禁等。通過這些非刑罰的處理方法，可以完善行政刑罰的結(jié)構(gòu)，使其體系化、全面化。在探索這一結(jié)構(gòu)的同時(shí)也可以為其他立法改進(jìn)提供參考和借鑒。
3.確定刑法和行政法交叉問題的處理原則
法律原則是立法和司法的標(biāo)桿，在對法律的產(chǎn)生和對法律的實(shí)施都具有重要的意義。因此對于刑法和行政法交叉問題的處理上要明確相應(yīng)的原則。比如：立法擬制原則，針對特殊的行政犯罪行為，可以采取法律擬制的手段加以規(guī)制；機(jī)能協(xié)調(diào)原則，刑法和行政法的交叉問題突出的一點(diǎn)是協(xié)調(diào)問題，因此無論是行政刑法的立法還是立法機(jī)關(guān)對法律的修改和解釋，都要遵循機(jī)能協(xié)調(diào)這一原則；司法便捷原則，刑法和行政法的交叉問題在法律適用上有時(shí)也存在沖突，立法時(shí)應(yīng)重視司法便捷原則，在法律擬制條款的設(shè)置時(shí)應(yīng)遵循這一原則，著重考慮法律擬制條款在司法適用過程中能否能切實(shí)起到作用，效果如何等因素。
綜上，刑法和行政法的交叉問題在理論界依然是爭議問題，同時(shí)也影響到法律實(shí)務(wù)上的操作。對于刑法和行政法的交叉問題的倫理性分析可知，該領(lǐng)域的研究既要考慮倫理性要素，也要考慮技術(shù)性要素。在刑法和行政法的交叉問題實(shí)務(wù)方面，我們從行政違法和刑事違法的角度，探討出實(shí)務(wù)操作中的不足，并提出制度上構(gòu)建的想法，包括明確刑法和行政法的交叉領(lǐng)域，建立合適的行政刑罰體系，確定刑法和行政法交叉問題的處理原則。這些對于我國法律體系的完善有著重要的意義。
注釋：
鄭澤善.刑法爭議問題探索.北京：人民出版社.20xx.69.
李振林.刑法中法律擬制論.上海：華東政法大學(xué).20xx.
參考文獻(xiàn)：
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[3]周佑勇、劉艷紅.行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位（上）——從行政法與刑法的雙重視野考察.法學(xué)評論.20xx（2）.
[4]周佑勇、劉艷紅.行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位（下）——從行政法與刑法的雙重視野考察.法學(xué)評論.20xx（2）.
行政法論文 篇8
一、憲法與行政法的關(guān)系概述
�。ㄒ唬┥衔环ㄅc下位法
憲法是我國的根本大法，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的委員的四分之三或三分之二以上的多數(shù)表決通過。在憲法側(cè)重的內(nèi)容上，憲法規(guī)定國家最根本、最重要的問題。在法律效力上，普通法律是由憲法派生而成的，同時(shí)任何法律都不得與憲法的精神相違背。另外憲法的制定與修改程序也要比其他法律更為嚴(yán)格。而行政法是由國務(wù)院依法制定而產(chǎn)生，所依照的法，便是憲法，不僅政府需要對全國人民代表大會負(fù)責(zé)并接受其監(jiān)督，而且在行政法的制定程序上，行政法的基本精神不得違背憲法，而且行政法的制定也需要借鑒憲法，同時(shí)也要接受全國人大的審核才能生效，因而憲法要優(yōu)于行政法。
�。ǘ┍O(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系
憲法是我國的根本大法，其他一切法律作為派生法律。法律的制定與實(shí)施都不得違反我國根本大法的基本精神，而且行政法作為憲法的派生法律同其他法律一樣，行政法不僅要接受權(quán)力機(jī)關(guān)全國人大的審查，另外在行政法實(shí)施的過程中可以對行政法中的具體條文提起違憲審查，維護(hù)具體個(gè)案的公平正義。
�。ㄈ┓傻谋Ｗo(hù)對象相同
規(guī)范限制國家權(quán)力是憲法實(shí)施過程中的重要內(nèi)容，使國家權(quán)力能夠正確行使和有效保障公民的基本權(quán)利，而憲法最主要、最核心的價(jià)值在于，它是公民權(quán)利的保障書。為了規(guī)范政府職權(quán)的實(shí)施，明確政府責(zé)任也需要對行政法進(jìn)行制定與實(shí)施，規(guī)范行政執(zhí)法過程但最終目的是保證公民的權(quán)利不受侵犯或者公民在受到行政行為的不法侵犯的時(shí)候也可以進(jìn)行行政救濟(jì)即行政復(fù)議和行政訴訟，維護(hù)公民的合法權(quán)益。
�。ㄋ模┚S護(hù)法益和遵循的價(jià)值理念相同
自由、平等、公正、法治是基本的價(jià)值理念，憲法規(guī)定公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受非法侵犯、國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，另外憲法也規(guī)定了公民的基本政治權(quán)利與自由如選舉權(quán)與被選舉權(quán)、宗教信仰自由、出版集會結(jié)社游行s威的自由，因而我們可以從法律條文中看出憲法在保護(hù)公民的基本權(quán)利與遵循的價(jià)值理念，而行政法也規(guī)定了公民在受到行政機(jī)關(guān)不合理的具體行政行為時(shí)可以進(jìn)行行政復(fù)議與行政訴訟以及在涉及自身的利害關(guān)系時(shí)也可以申請舉行聽證會，在法律地位上，行政機(jī)關(guān)與公民個(gè)人處于同等的法律地位，在行政法中也規(guī)定了公民的訴權(quán)與遵循平等自由公正法治的理念。
二、憲法與行政法中關(guān)于財(cái)產(chǎn)法益的'現(xiàn)實(shí)性問題
（一）行政征收財(cái)產(chǎn)的保護(hù)
公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯規(guī)定在我國憲法第十三條中。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。為了公共利益的需要，政府可以依照法律規(guī)定，按照法定程序?qū)竦乃接胸?cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。而行政法的行政強(qiáng)制中的基本原則中也明確了適當(dāng)性原則即均衡原則，兼顧公共利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益、托黨性原則，達(dá)到行政管理的目的和必要性原則，選擇適當(dāng)?shù)姆绞�，達(dá)到目的為限度，但是在現(xiàn)實(shí)案例中，行政征收與強(qiáng)制執(zhí)行中，在房屋征收尚未達(dá)成合意的情況下，對房屋進(jìn)行強(qiáng)拆造成強(qiáng)拆事件，我國法律明確規(guī)定房屋征收與補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)遵循決策民主、程序正當(dāng)、結(jié)果公開的原則，但在現(xiàn)實(shí)中只存在強(qiáng)拆事件并沒有出現(xiàn)對房屋的保護(hù)。
�。ǘ┬姓魇罩黧w不合法
我國法律規(guī)定進(jìn)行房屋征收實(shí)施單位的任務(wù)即房屋征收實(shí)施單位，承擔(dān)房屋征收與補(bǔ)償?shù)木唧w工作是可以被房屋征收部門委托的。不得以盈利為目的是房屋征收實(shí)施單位的重要內(nèi)容。房屋征收實(shí)施單位在委托范圍內(nèi)實(shí)施的房屋征收與補(bǔ)償行為由房屋征收部門負(fù)責(zé)監(jiān)督并對實(shí)施行政征收單位行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。但是在現(xiàn)實(shí)情況中，實(shí)施房屋征收的單位多是以具有盈利為目的的房地產(chǎn)公司，而且并未取得房屋征收部門的授權(quán)，即實(shí)施房屋征收的單位并不具備法律資格，同時(shí)房地產(chǎn)公司在行政強(qiáng)拆的過程中造成的重大責(zé)任事故并未承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任和行政責(zé)任，大多是以民事責(zé)任進(jìn)行賠款。另外，行政征收部門在實(shí)施行政征收的過程中并未發(fā)揮有效的監(jiān)督與審查作用。
（三）行政征收補(bǔ)償方案的無效性
行政法規(guī)定在進(jìn)行行政征收之前，征求公眾的意見應(yīng)當(dāng)由市、縣級人民政府辦理和根據(jù)公眾意見修改的情況及時(shí)公布。因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合本條例的，市縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據(jù)聽證會情況修改方案，但現(xiàn)實(shí)房屋征收補(bǔ)償條款并未達(dá)到被征收人的一致同意或大多數(shù)人的同意，而且在并未達(dá)成一致意見的情況下，行政征收實(shí)施單位即房地產(chǎn)公司會在當(dāng)事人不知情的情況下對房屋進(jìn)行強(qiáng)拆，嚴(yán)重危及當(dāng)事人的生命財(cái)產(chǎn)安全。
�。ㄋ模┬姓謾�(quán)行為時(shí)有發(fā)生
在行政征收實(shí)施單位在未取得行政征收授權(quán)的情況下以及公眾與政府在行政征收補(bǔ)償條款未達(dá)成一致意見的情況下，非法對行政征收財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，多數(shù)情況下危機(jī)公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。
行政法論文 篇9
一、我國行政法的起源
關(guān)于我國行政法的起源問題,學(xué)界曾經(jīng)有不同的看法。有法制史學(xué)者認(rèn)為我國行政法在古代就存在,而且已經(jīng)有專門的法典,例如《唐六典》《清會典》等。而這些法典只是在特征上與近代行政法不同。有憲法學(xué)者認(rèn)為我國古代是不存在行政法的,行政法是近代民主與法治的產(chǎn)物。兩種觀點(diǎn)可謂針鋒相對,何者為正確的關(guān)鍵點(diǎn)在于對行政法這一概念是如何定義的。
所謂行政法就是規(guī)定公共行政管理活動(dòng),調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范(包括退則和原則)的總稱。不難發(fā)現(xiàn)周佑勇教授是從形式要件下的定義。換言之,一部法律只要在形式上符合“調(diào)整公共行政管理”和“法律規(guī)范”兩個(gè)特征即可稱之為行政法,并無實(shí)質(zhì)要件要求。古代“行政法”可能符合形式要件,但是不可能符合“實(shí)質(zhì)要件”。而行政法的實(shí)質(zhì)要件乃須體現(xiàn)民主與法治的精神。新中國成立之后,黨的領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)為國民政府的政權(quán)是“反動(dòng)”的,法律作為政權(quán)統(tǒng)治工具,于是毫無保留地廢除了國民政府的“六法全書”。因此,新中國建立之后的行政法準(zhǔn)確地來說應(yīng)屬于“產(chǎn)生”而不是“發(fā)展”。
不過,“隨著高度集中的體制逐步形成,行政法產(chǎn)生的基礎(chǔ)逐步消失”。如果此時(shí)有形式意義上的行政法,也是屬于國家計(jì)劃管理和控制社會的手段。行政機(jī)關(guān)把權(quán)力深入到社會活動(dòng)的各個(gè)方面,不管是個(gè)人還是社會組織,都被納入到行政隸屬的系統(tǒng)中。在這種體制之下導(dǎo)致的后果就是“政企不分、政事不分、政群不分、政經(jīng)不分、政社不分”,行政權(quán)不受任何約束。
改革開放之后,傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)開始逐步“去行政化”。農(nóng)村的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制解放了農(nóng)民,私營企業(yè)和個(gè)體戶的出現(xiàn)打破了原有的人身隸屬關(guān)系,企業(yè)改制、事業(yè)改制等行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的變革轉(zhuǎn)變了政府“既是裁判員又是運(yùn)動(dòng)員”的角色等。國家不再是超越社會,不受社會約束的“巨靈怪獸”,而是我們這個(gè)世俗社會中維持公共秩序者;社會組織或社會成員也不再是行政組織中聽?wèi){擺布的孩子,他已經(jīng)或?qū)⒁叱黾彝?自立門戶,成為社會生活中獨(dú)立的主體。換言之,國家與公民都是各自獨(dú)立的、平等的主體,國家也可以成為“被告”。隨著《行政訴訟法》《國家賠償法》的相繼出臺,我國行政法的發(fā)展邁入了一個(gè)新的臺階。
二、學(xué)界關(guān)于行政法核心概述
將行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系作為行政法核心去研究,在當(dāng)前的學(xué)術(shù)界是普遍認(rèn)可的。由于行政權(quán)自身的特性,不可能孤立的'存在于社會關(guān)系之中,它必須與其他相關(guān)的關(guān)系聯(lián)系在一起才有意義。不管怎樣,行政法學(xué)終究還是權(quán)利義務(wù)的學(xué)科。學(xué)者們對行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系從價(jià)值考量、目標(biāo)選擇方面解讀不同,就會形成不同的關(guān)于行政法核心的觀點(diǎn)。
“管理論”和“控權(quán)論”是對行政法的核心問題的傳統(tǒng)解答。這個(gè)解答圍繞著行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系展開�！肮芾碚摗闭J(rèn)為行政主體與公民是一種“支配與服從的關(guān)系”,把公民置于被管理、被支配的地位,主張二者法律地位不平等,強(qiáng)調(diào)維護(hù)行政特權(quán)。以這樣的原則來構(gòu)建的行政法理論體系,我們稱之為“管理理論”�！翱貦�(quán)論”的學(xué)者多強(qiáng)調(diào)控制行政權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利,主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權(quán),認(rèn)為只有行政權(quán)受到嚴(yán)格控制,公民權(quán)利才有保障。其最大特點(diǎn)是突出監(jiān)督行政的關(guān)系,我們稱之為“控權(quán)理論”。
“平衡論”的代表性人物是北京大學(xué)法學(xué)院羅豪才教授。他在《行政法的核心與理論模式》中認(rèn)為,“……主體地位平等是現(xiàn)代行政法治的重要標(biāo)志,就我國當(dāng)前轉(zhuǎn)型的社會形態(tài)而言,首先要逐步提升相對方的法律地位,使其成為獨(dú)立的主體……要構(gòu)筑行政主體與相對方良性互動(dòng)的平臺,必須保證行政法關(guān)系主體之間平等的法律地位�！� “公共利益論”的代表性人物為東南大學(xué)法學(xué)院院長周佑勇教授和上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授葉必豐。周佑勇教授在他的《行政法理論基礎(chǔ)諸說的反思、整合與定位》中認(rèn)為公共利益本位論的基本觀點(diǎn)是:從利益關(guān)系分析的角度出發(fā),認(rèn)為行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系;這種利益關(guān)系又是對立統(tǒng)一的,以公共利益為本位的利益關(guān)系,它決定著行政法的內(nèi)涵和外延、性質(zhì)和特點(diǎn)、內(nèi)容和功能、產(chǎn)生和發(fā)展等。
三、我國行政法核心應(yīng)為“控權(quán)論”
(一)行政法的任務(wù)在于控制權(quán)力
在現(xiàn)代法治社會,行政法的一切問題都可以從“我們?yōu)槭裁葱枰币约啊拔覀冃枰粋�(gè)什么樣的政府”中推演出來,也即是說,要討論政府存在和運(yùn)行的正當(dāng)性問題。行政法的任務(wù)就在于如何將行政權(quán)力納入法律規(guī)范范圍之內(nèi),當(dāng)法律授予政府權(quán)力以后,必須對其實(shí)施和運(yùn)用實(shí)行必要的限制。因此,行政法產(chǎn)生之后的最初任務(wù)就是為了防止權(quán)力濫用。但是隨著行政法的發(fā)展,行政法的功能越來越廣泛。行政法中包含的行政職能沒有被消除,而是被規(guī)范起來,同時(shí)行政法賦予行政主體更多的社會職能,諸如受益行政行為。這些行政職能隨著社會的變化而發(fā)展,不再只是管理民眾和官員,行政法之后承擔(dān)著保護(hù)公民權(quán)利的職能也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖虑�。筆者不憚去評價(jià)上述學(xué)者關(guān)于行政法核心問題的見解,無論是“管理論”還是“公共利益論”,因?yàn)槎加衅浜侠淼囊幻�。需要指出的是羅豪才教授所主張的“平衡論”。該學(xué)說邏輯起點(diǎn)在于“正因?yàn)楝F(xiàn)在不平衡,所以要追求平衡”。行政權(quán)和公民權(quán)兩者雖然都有“權(quán)”,但是一個(gè)是權(quán)力,一個(gè)是權(quán)利。這就回到了權(quán)力和權(quán)利之間的關(guān)系問題上。權(quán)力的特點(diǎn)是單向性的、支配性的。權(quán)利的特點(diǎn)是可選擇性的、受益性的。當(dāng)兩者發(fā)生關(guān)*的時(shí)候,權(quán)利如何去同權(quán)力平衡?因?yàn)闄?quán)力運(yùn)行條件就是需要不平等,要公民權(quán)利去同作為國家權(quán)力之一的行政權(quán)相平衡,這豈不是違背權(quán)力運(yùn)作規(guī)律?
總而言之,對于行政法核心問題的探索,學(xué)者們在做著類似于“盲人摸象”的事情,但是只要“摸象”的人越來越多,這個(gè)問題的廬山真面目就一定能夠揭開。
(二)“控權(quán)論”抑制我國行政權(quán)濫用
盡管我國行政權(quán)存在了數(shù)千年的歷史,但我國行政法存在至今卻不到半個(gè)世紀(jì)。我國古代并沒有產(chǎn)生行政法,民國時(shí)期的行政法也只是“曇花一現(xiàn)”,我國真正意義上的行政法是改革開放之后產(chǎn)生和發(fā)展的,以《行政訴訟法》《國家賠償法》出臺為重要標(biāo)志。正如臺灣學(xué)者陳新民所言:“吾人回顧橫亙數(shù)千年來的專制政體,之所以為時(shí)代潮流所淘汰及為人所詛咒,主因在行政權(quán)力的肆行不馴及無法或不愿以法規(guī)范來拘束之。古今中外沒有一個(gè)專制獨(dú)裁國家,其特色不在于行政權(quán)力的濫用,而為虎作倀地荼毒生靈,迄今史冊上猶見其斑斑血跡�！眰鹘y(tǒng)我國行政權(quán)一權(quán)獨(dú)大,立法權(quán)和司法權(quán)往往依附于行政權(quán),這容易導(dǎo)致行政權(quán)的濫用。一部中國行政權(quán)運(yùn)行史,就是一部權(quán)力濫用史。
不僅如此,將行政法核心問題定義為“控權(quán)論”可以解決當(dāng)下行政權(quán)過大,立法權(quán)被架空,司法權(quán)地位不高的尷尬局面。行政法核心問題并非一成不變,而是應(yīng)該隨著社會發(fā)展而變化,當(dāng)行政權(quán)控權(quán)這方面做得比較完善之時(shí),或許“公共利益論”“政府法治論”便成為了焦點(diǎn)。因此,該問題是有階段性的,某個(gè)階段解決了一種問題,比如當(dāng)下的行政權(quán)濫用問題嚴(yán)重——“控權(quán)論”——就是核心。
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