《法學方法論》讀書筆記

　　第一章 現(xiàn)代方法上的論辯

　　第一節(jié) 由“利益法學”到“評價法學”

　　依其見解，至少在私法的領(lǐng)域中，法律的目的只在于：以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作為一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或社會團體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突。

　　立法者如何評價不同的利益、需求，其賦予何者優(yōu)先地位，凡此種種都落實在他的規(guī)定中，亦均可透過其規(guī)定，以及參與立法程序之人的言論，而得以認識。價值判斷具有規(guī)定性，要嚴格根據(jù)法律文本或規(guī)定做評價，而非根據(jù)某種利益。很多案件中，法官不能僅有法律就認識立法者的評價決定。

　　在很多(而不僅是在若干臨界)案件，法官的價值判斷會取代立法者的價值判斷，對之亦無從依客觀標準作事后審查。對法學而言。其意謂:在許多案件中，法學只能在有限的范圍內(nèi)以“科學的方法”作事后審查，一旦法官必須作價值判斷時，法學不能提供許多助力。

　　類觀點學：一般而言，類觀點學乃是一種與個別案件結(jié)合的討論程序。以獲致參與討淪者之合意為目標(抽象的說法:以最后所建議的解決方案之“可同意性”為目標)，面對環(huán)繞個案周遭的所有問題并予討論的程序。在這種討論過程中，可以提出很多不同的�？捎靡灾С只蚍磳Φ挠^點。在這諸般觀點中。結(jié)果考量的論據(jù)扮演特殊的角色。然而，究竟是此種抑或彼種(可能或必然的)結(jié)果較好，此本身又需要討論。此種討論原則上是沒有止境的，因為我們永遠不知道，是否仍有迄未慮及，但事實上應(yīng)予考慮的觀點存在。

　　這一節(jié)作者敘述了在審理審判案件中遇到的法律條文無法準確適用于案件客觀條件時，法官對于法條的司法解釋根據(jù)個人的價值判斷是否有合法性。法官是否應(yīng)該利用價值判斷來裁判案件決斷，這種判斷是否正當。作者對于帶有個人價值判斷的裁判的正義與否又進行了討論，得出結(jié)論是，正義本身就無法達成合意，得到一個統(tǒng)一的定義。只有根據(jù)案件當事人的共同利益和共同目標來判斷正義與否。然而如無法對司法解釋的方法達成一個共識，則每個案件的判決都會無法實現(xiàn)依法判決，而是把判決的權(quán)利交給了法官的個人價值判斷。所以作者提出了利用類觀點學來對司法裁判的方式做體系性研究。

　　第二節(jié) 關(guān)于超越法律之評價標準的問題

　　齊佩利烏斯很久以前就針對基本權(quán)作過研究，因為基本權(quán)被界定成“需要填補”的概念.在適用基本權(quán)時必須為價值判斷。他提出下述問題:“依據(jù)什么來作價值決定:在何種程度上，我們可以、而且必須取決于一個縱然是超越法律，但仍屬客觀的規(guī)范秩序;還保留有多大的空間，讓裁判者可以依個人的價值觀來作決定;或者還有即使借個人的價植觀也無法填補的空間存在。

　　一致的價值經(jīng)驗是認識正義的基礎(chǔ)，認可此中主張并不困難，難處正在與實際獲得一種廣泛一致的價值經(jīng)驗。

　　本節(jié)作者主要通過對歷史上的學者對于法律評價標準的不同見解的分析，闡述了大部分法學家主張法律評價應(yīng)該形成規(guī)范。齊佩利烏斯認為法官應(yīng)該是社會中具有支配力的法理論和正義觀的人。法律評價應(yīng)遵循社會倫理。但這種想法在社會倫理出現(xiàn)嚴重變遷時則顯露出巨大的漏洞，因為此時社會倫理不再統(tǒng)一，不同的人有不同的社會觀。法律判決則會出現(xiàn)不平衡。

　　海因里希胡布曼希主張價值可以借理性來認識，這種理性來自人類的本質(zhì)，人類的最初的行為準則所形成的的規(guī)則構(gòu)成，即自然法。雖然她并不完全視自然法為直接適用規(guī)則的體系，但是不可否認自然法中具有部分真理。

　　赫爾穆特科因主張自然法是一些正義定理的總和。在討論自然法漏洞時，他認為需要理清關(guān)涉的利益有哪些，然后發(fā)現(xiàn)可能的規(guī)整觀點，將之互相比較衡量。同時可以援引大家所熟知的正義觀點、正義原則。

　　比德林斯基認為社會中的額的主要價值觀念需要通過法范疇的篩選。即法律原理。用以認識價值及專用評價的合理方法，來縮小純粹依法官的意志來裁判。他主張要用法律原則作法律解釋并將之具體化，以至于做類型比較。

　　第三節(jié) 規(guī)范的內(nèi)涵及事實的結(jié)構(gòu)

　　作者認為規(guī)范適用應(yīng)該是對它進一步填充或具體化的程序，而不應(yīng)該是將規(guī)范適用想象為、將個案歸屬到一般性規(guī)范之下的過程。為裁判個案，必須先形成較為嚴密的規(guī)范（裁判規(guī)范）。

　　在法秩序的實現(xiàn)過程中，我們所做的是一再的閉合、開放及再次的閉合法律概念。

　　第四節(jié) 尋求正當?shù)膫�案裁判

　　埃塞爾認為法律原則的產(chǎn)生源于長期潛意識中發(fā)展的過程里逐漸形成，直到終于恍然大悟，終于發(fā)現(xiàn)迄今尚未成型的思想，直到獲致一種不再算事實證規(guī)定的解釋或構(gòu)想，并且具有說服力的表達形式。他的見解可以理解為，每一次法律適用都是司法解釋，法律解釋中的各種方式本質(zhì)上都無差異，解釋本身就是一種法的續(xù)造。法律是通過適用而在每個個案中總結(jié)形成的的規(guī)范，每個個案中的差異又依靠之前的個案形成的規(guī)范與本個案的具體情況依據(jù)法律原則做出的解釋的結(jié)合。埃塞爾稱之為“在作用中的法”。

　　菲肯切爾追求一種可合理審查的，按部就班的做法來獲得其裁判所需的個案規(guī)范。

　　第五節(jié) 類觀點學與論證程序

　　對法律問題從各種不同的方向，將全部由法律本身。或是由法律以外的領(lǐng)域所獲得。對于問題的正當解決有所助益的觀點都列人考量.希望借此使有關(guān)當事人能獲致合意，這種“遍及周遭的討論”方式.或許就是我們想尋找的程序。

　　菲韋格對觀點的范圍的認識，觀點必須圍繞著案件小范圍內(nèi)存在，可以作為論據(jù)并能夠解決法律問題；具有實質(zhì)內(nèi)容的法律原則。任何在法律討論中層扮演過一覺得思想或看法都被視為一種觀點。這種對觀點的范圍的定義十分廣泛，能夠跟案件搭上邊的思想都可以視為觀點進行討論。

　　作者認為將法律和道德正義完全分開是不能維持的，因為法律終究還是與正義相關(guān)聯(lián)。因此需要一個相同的準則將法秩序正當化。但這種準則十分難以構(gòu)建，因為正義與道德無法根據(jù)個人的意愿達成統(tǒng)一。

　　第六節(jié) 法律拘束與涵攝模型

　　明確前幾節(jié)提出作者的意見都認為僅僅借助邏輯涵攝無法裁判所有案件，他們發(fā)現(xiàn)在裁判的過程中需要正當化，需要法官帶有價值判斷得去裁判。而涵攝只能是程序的最后步驟，大部分法官直到程序重點才自己塑造出一個法規(guī)范，然后將案件事實歸屬于此之下。

　　科赫和昌斯曼認為涵攝模式仍應(yīng)該成為裁判的主導方式，因為拋棄涵攝模式而完全依靠法

　　官的價值判斷會導致法制的崩塌，無法實現(xiàn)。他們認為法官判案過程中要以法秩序為主，對一些私法的案件可以賦予法官一定的價值裁量權(quán)力。同時對于公法或國家法則需要嚴格遵照法律秩序。

　　作者提到了法律的約束作用，通過帕夫洛夫斯基的三種法律拘束種類的闡述：技術(shù)性的、教義性的、法的拘束。說明了法在進行改革的時候，需要重視國家法律的拘束作用。因為任何法律需要憲法的指導，其修改需要立法法的約束。同時，作者也就此提出了法律的拘束作用也體現(xiàn)在法律對法官上，即法官裁判過程中遵守法律是平等處理原則的體現(xiàn)，也是依據(jù)現(xiàn)行的認識程度來確定。

　　第七節(jié) 關(guān)于體系的問題

　　只研究個別問題，而沒有能力發(fā)現(xiàn)較廣脈絡(luò)關(guān)聯(lián)的學問，并不能繼續(xù)發(fā)展出新的原則;在從事法比較時，似不同方式表達出來的實證制度、規(guī)定彼此功能上的近似性，它也不能認識。因此，體系性、「作是一種永續(xù)的任務(wù);只是大家必須留意，沒有一種體系可以演繹式地支配全部間題;體系必須維持其開放性。

　　強調(diào)體系化在法學研究中的重要作用，其有助于發(fā)展出新的法律原則。并且體系需要保持開放，他只是暫時的概括總結(jié)。

　　第八節(jié) 法哲學上關(guān)于正義的討論

　　什么是正義的裁判，本節(jié)主要探討正義在法哲學中的定義，其中作者認為，我們需要追求個案正義。通過對恩吉施和佩雷爾曼對形式上的正義包不包括理性的判斷這一論題，作者得出價值相對主義為相對比較能夠令人接受的學說，不能主張絕對的正確，卻可以主張其他陳述更正確。各種關(guān)于正義的標準都要彼此為衡量。

　　第二章 導論：法學的一般特征

　　本章首先從法律規(guī)范開始，奠基了作者論述法規(guī)范的起始基礎(chǔ)，作者把法律歸為人類特有的社會產(chǎn)物，而不屬于自然界。而從不同的維度考量法規(guī)范都會找到法律不同的特性。作者的觀點傾向于在規(guī)范維度的法律，即法規(guī)范要具有約束力和準則性。即便不能得到實施也不能否認法規(guī)范不具有效力。

　　作者認為法規(guī)范必須由規(guī)范證明，一切以規(guī)范為準，在一個案件中，事實必須要被具體到法規(guī)范當中才能使用法規(guī)，解決問題。這也意味著，作者堅持認同法律原則的存在大大限制了法官在判案規(guī)程中的主觀認識和法律解釋。這即能防止立法執(zhí)法司法過程中的違憲，體現(xiàn)法的基本嚴肅性。在法規(guī)范的意義方面，作者提出規(guī)范不能被實驗檢驗，也不能被計算，法律的產(chǎn)生依靠的是人的組織和制度，而不能依靠經(jīng)驗。這種定義方式將以個案造法的念頭終結(jié)，法律只能有規(guī)范產(chǎn)生解釋。但是作者并不把法規(guī)范僅僅囚禁于規(guī)范本身，他對于法的實際運用也需要考量社會情節(jié)，道德情節(jié)以及法律的正當性。在兩者結(jié)合的過程中實現(xiàn)法律的自我認識和自我批判。

　　第二節(jié)作者主要論述了作者對于法律批判的看法，作者認為法律批判很多時候只是簡單的批判而并沒指出應(yīng)該如何改善，這種批判對于法律的成熟道路是沒有意義的，如果法的使用成為現(xiàn)實，就要假設(shè)現(xiàn)行法規(guī)范所體現(xiàn)的正義為真正的正義，不然對于正義的定義永無止爭，法律規(guī)范則永遠無法適用。法律需要在實踐中解決問題，在實踐中成長改善，而不能沉迷于想想中的法律�，F(xiàn)行的法秩序可以也需要通過不斷實踐出真知，使所謂的不正義暴露出來。

　　第三節(jié)作者提出了法律解釋的學問，解釋需要從對種可能性中進行考量，找出適當?shù)倪x擇。在法律語言方面，作者提出了達伽摩爾理論，詮釋的過程包含這理解解釋和運用，所有的

　　理解都包含著適用。拉倫次認為，法律家必須考慮額如何將過去時代的準則使用與現(xiàn)代的問題，所以任何準則在使用時都的具體化，也只有在使用的過程中，準則的內(nèi)容才能成為同類案件相同適用的判斷標準。作者由此導入了價值導向的思考方式。與傳統(tǒng)的涵攝程序不同，類型是一種價值導向的思考方式，它需要法律人具備多方面的評價觀點，需要調(diào)動各種裁判者或許沒有意識到的法律原則、標準作為法規(guī)則正當化的根據(jù)，需要權(quán)衡多種社會生活情況和利益。

　　作者在后面幾章都在探討法學問題的解決過程中，如何客服個人觀念判斷，實現(xiàn)可靠的公正。作者致力于提出法規(guī)范與實踐的關(guān)系點，達成一種交織結(jié)構(gòu)。裁判者在具體化，類型化的對流思考中，往返流轉(zhuǎn)的眼光中，建立了和規(guī)范的評價標準緊密相連價值判斷方法，從而可能達到普遍的公正。

　　本書第三章到第六章主要從拉倫次的類型論來分析法條理論、案件事實及法律判斷、法律解釋、法官續(xù)造法律的方法。作者在書中提出了自己所認為的價值判斷客觀化的方法，并提供了一整套的法律解釋和法的續(xù)造的標準以及方法，認為通過這些方法，可以對法律的價值判斷做事后審查，以防價值判斷的任意性，盡可能達到裁判的客觀公平正義。

　　在本書中作者所代表的評價法學為現(xiàn)代各國法學界所認可，在他之前的概念法學和利益法學中明顯存在著弊端，拉倫次在討論這兩種學說時并沒有一竿子打死，而是在于建設(shè)，在批判中吸取精華，在最后一章中，作者看到了這些抽象概念所形成的法律的外部體系的作用，他又強調(diào)法律原則所形成的法律的內(nèi)部體系的重要作用，由此形成了價值導向體系化的思維方法。對于利益法學，作者在第一章中指出利益法學雖然有著不凡的成就，但其事實的認定和法律的解釋都不可能做到價值中立，很大程度上依賴于裁判者本人價值觀念的立場，產(chǎn)生了恣意裁判與依法裁判之間的沖突，形成了價值判斷能否具有客觀性的問題。評價法學的目標就是解決價值判斷客觀性這個難題，為充滿主觀性的價值判斷的裁判過程提供一些方法和標準，幫助裁判者可以事后審查，以形成經(jīng)得起考驗的具有妥當性的裁判，即司法主觀性的客觀化。

　　拉倫次的努力體現(xiàn)了德國法學家經(jīng)歷二戰(zhàn)之后反思歷史的自覺。當然，他的這種可貴探索是否成功，值得探討。例如，對法律教義學新的理解，使得以往的它與法哲學、法律理論、法史學、法社會學的分界被打破，可能引起對法學內(nèi)部學科的重新定義，而這一作業(yè)的效果尚未可知；拉倫茨區(qū)分法律體系內(nèi)與法律體系外是否周延，將法律體系外的法的續(xù)造納入法學方法論是否模糊了司法與立法的界限，從而使政治滲入法學而動搖法學的自主性根基；等等。這些內(nèi)容都是當代法學方法論的核心議題。

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