刑法的讀書筆記
刑法讀書筆記【一】
最近閱讀了《漢書刑法志》的前半部分，本文針對已閱讀部分談?wù)勛约旱南敕�。《漢書刑法志》是中國封建社會第一部敘述刑法制度發(fā)展史的專著。作者班固以“德主刑輔”的觀點(diǎn)，評述了夏商周以來法制及其變革的功過得失。《漢書刑法志》的前半部分首先對夏商周、春秋戰(zhàn)國以及秦朝的法治變革進(jìn)行了闡述，并未詳盡闡述作者自己的觀點(diǎn)，但從作者舉例時(shí)引用的一些文獻(xiàn)中，依然能看出其重禮輕刑、輕視法律的思想。
文章開篇兩段對中國中國古代刑法的產(chǎn)生的原由進(jìn)行了說明，“愛待敬而不敗，德須威而久立，故制禮以崇敬，作刑以明威也”，“上身卓然先行敬讓博愛之德者，眾人說而從之”，“圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制禮作教，立法設(shè)刑，動緣民情，而則天象地也”�？梢钥闯�，統(tǒng)治者在法與禮制的產(chǎn)生過程中發(fā)揮了重要的作用。之后三至六段作者以兵刑不分的觀點(diǎn)，闡述了春秋戰(zhàn)國到西漢的刑法的發(fā)展過程，由于作者把用兵當(dāng)做行“行大刑”，所以作者說用兵其實(shí)就是闡述刑法的發(fā)展?fàn)顩r，但作者秉承仁義用兵（刑）為上，文武（禮治與法治）相配為立法治國的原則，“治其賦兵教以禮誼之謂也”，“言以仁誼綏民者，無敵于天下也”。而窮武極詐，濫用刑法則是下策。作者在第七段提出了自己“德主刑輔”的觀點(diǎn)，“文德者，帝王之利器也；威武者，文德之輔助也，夫文之所加者深，則武之所服者大；德之所施者博，則威之所制者廣”。后面幾段主要結(jié)合“刑新邦用輕典，刑平邦用中典，刑亂邦用重典”的觀點(diǎn)，引用西漢以前的一些例證來說明法制對治國理政的負(fù)面作用。以上就是我目前所閱讀部分的主要內(nèi)容，下面來談?wù)勎业母邢搿?/p>
《漢書》的作者班固生活在東漢時(shí)期，當(dāng)時(shí)儒家思想已經(jīng)取得了在思想界的統(tǒng)治地位。西漢董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的治國理政思想得到了漢武帝的推崇，將其作為西漢的主流統(tǒng)治思想，并作為我國古代封建社會的正統(tǒng)思想。班固作為東漢學(xué)者，自然尊崇儒家思想。應(yīng)該看到的是，西漢以后的儒學(xué)已經(jīng)不是春秋戰(zhàn)國時(shí)期孔子孟子所單純信奉的儒家思想，它根本的目的是為了迎合統(tǒng)治階級的需要，以儒家為基礎(chǔ)，融合了法家、道家、墨家等學(xué)派的一個(gè)“大雜燴”的思想體系。尤其是融合了法家的思想，相信當(dāng)時(shí)漢朝的學(xué)者也是看到了法家思想在維護(hù)統(tǒng)一多民族國家中所能夠發(fā)揮的作用。同時(shí)，從作者筆下也可以看出，他主張的是“德主刑輔”的觀點(diǎn)，對“刑”與“禮”的地位有著明確的劃分，強(qiáng)調(diào)“本末有序”，堅(jiān)持“用之有本末，行之有逆順耳”，法律在當(dāng)時(shí)只是被看作輔助禮制的工具。同時(shí)，我想到了漢朝時(shí)重要的一個(gè)斷案制度——春秋決獄，即在斷案的時(shí)候依據(jù)儒家經(jīng)典、春秋大義進(jìn)行裁決，在審判案件的時(shí)候考慮行為人的內(nèi)心動機(jī)，“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”�？梢姡稍诋�(dāng)時(shí)的司法背景下只是禮制的“輔助者”，禮制對法律的施行有著指導(dǎo)作用，只有在禮制的指導(dǎo)下，法律才能更好地發(fā)揮它的作用。同時(shí)，作者其實(shí)是一種兵刑不分的觀點(diǎn)，將軍事制度看成一種“刑法”，謂之“大刑”，“大刑用甲兵，中刑用刀鋸，薄刑用鞭撲”，講述了遠(yuǎn)古及夏、商、周以兵定天下，以文德教導(dǎo)百姓及編制軍隊(duì)，立武治國的歷史。
但是，作者主張“德主刑輔”的思想的同時(shí)，沒有很好的處理法律的地位以及沒有正確認(rèn)識法家思想，作者這方面的觀點(diǎn)，我不敢茍同。首先，作者兵刑不分的'論述方式有失偏頗。對外用兵屬于一國的“外交”范疇，而一國的法律則屬于“內(nèi)政”問題。當(dāng)今法學(xué)界有關(guān)于法律“屬地效力”的界分，相信在當(dāng)時(shí)秦國的法律也不會對齊國的人民產(chǎn)生約束力。所以法律根本上屬于一國的“內(nèi)政”問題，只對其管轄下的人民有普遍約束力，不能與對外用兵混為一談。作者將對外用兵作為用兵刑合一的思想對其觀點(diǎn)進(jìn)行論述，其所引用的范例也多是涉及軍事用兵方面的例子，卻沒有更多地引用涉及“內(nèi)政”方面的例子，其論點(diǎn)的說服力上打了折扣。其次，作者沒有很好的認(rèn)識法家思想的精髓。法家強(qiáng)調(diào)君主制定良好的法律治理國家并嚴(yán)格執(zhí)行，強(qiáng)調(diào)君主治理國家要將法、術(shù)、勢三者有機(jī)結(jié)合。作者引用的吳起、商鞅等例子，將這些法家學(xué)者看成了“狡詐之士”，只看到了他們破壞了“禮制”，“上勢利而貴變詐，施于混嫚之國，君臣有間，上下離心，政謀不良，故可變而詐也”。而沒有看到“術(shù)治”在治理國家、維護(hù)君主權(quán)威中所發(fā)揮的作用。對于“法治”，作者在叔向與子產(chǎn)的對話中也沒有很好地看待其作用，同樣只看到了“法治”對禮制的破壞，而沒有對“法治”在治國理政 中的作用進(jìn)行分析，并引用圣人孔子的話來反對子產(chǎn)“鑄刑書”的行為。另外，更為偏頗的是，作者錯誤地將法家思想看成秦朝二世而亡的根本原因。在第十一段中，對秦國商鞅變法到秦朝重刑治國進(jìn)行了簡要說明，體現(xiàn)出了法家思想造成秦朝滅亡的觀點(diǎn)。我認(rèn)為，應(yīng)該正確區(qū)分法家思想在秦國時(shí)期與秦始皇統(tǒng)一六國建立秦王朝后所發(fā)揮的不同作用。在戰(zhàn)國時(shí)期，秦國任用商鞅變法，“燔詩書而明法令”，獎勵耕戰(zhàn)，維護(hù)君主的無上權(quán)威，使秦國迅速成為了當(dāng)時(shí)的強(qiáng)國，為之后統(tǒng)一六國奠定了基礎(chǔ)。可以說，在這一階段，法家思想是發(fā)揮了積極作用，這一點(diǎn)已經(jīng)得到了學(xué)界的共識。然而，秦始皇統(tǒng)一全國后，雖然表面上還是遵循法家的思想，但是實(shí)際上已經(jīng)背離了法家的思想宗旨，更多是一種極端的國家主義，同時(shí)也沒有根據(jù)統(tǒng)一全國后社會狀況的變化相應(yīng)的修改其法律，違背了法家早期思想家倡導(dǎo)的“禮法以時(shí)而定，制令各順其宜”的思想。同時(shí)，到了秦二世時(shí)期所實(shí)行的嚴(yán)刑峻法已經(jīng)背離了法家所倡導(dǎo)的“以刑去刑”的精神以及重刑主義的要求，完全變成了一種裸裸的國家恐怖主義。因此，秦朝由于嚴(yán)刑峻法不得人心而被推翻不假，但是，認(rèn)為是法家思想造成了秦朝的滅亡，這種看法是有失偏頗的。
當(dāng)然，漢書作為官方編著的史書，必然要打上時(shí)代的烙印，折射出統(tǒng)治者的意志，是為了維護(hù)統(tǒng)治階級的江山穩(wěn)固。因此，必然要為自己政權(quán)的合法性找出一個(gè)論點(diǎn)，所以，在思想領(lǐng)域批判法家、尊崇儒家，把秦朝滅亡的原因歸結(jié)為法家思想的錯誤也就不難理解了。畢竟，歷史歷來都是由取得江山的人來書寫的。
刑法讀書筆記【二】
用是規(guī)則的生命，執(zhí)行是法律的目標(biāo)與果實(shí)，更是法律的確證。
得以執(zhí)行的法律才是真正具有效力的法律。，法律有效力國民便昌盛。
造法易，執(zhí)法難。
因?yàn)楹芏嗳瞬磺谟诮忉尫啥朴谂u法律，不僅背棄了自己的使命，而且降低了法律的權(quán)威。
法律不是嘲笑的對象，而是法學(xué)研究的對象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則。
我并不絕對主張惡法亦法，但也不贊成非正義的法律不是法律，而是主張法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。
既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應(yīng)當(dāng)對法律進(jìn)行合理的解釋，將“不理想”的法律條文解釋為合理的法律規(guī)定。
裁判者只有適用法律的職務(wù)，卻沒有批評法律的權(quán)能。裁判者只能說出法律是怎樣怎樣，卻不能主張法律應(yīng)該是怎樣怎樣。
在過去的10多年里，刑法學(xué)實(shí)際上演變?yōu)樾淌铝⒎▽W(xué)，而不是刑法解釋學(xué)。
惡法亦法（Dura lex, sed lex）：該格言中的Dura lex能否譯為“惡法”還值得研究，因?yàn)槔≌Zdura中的基本含義是粗略、粗糙、僵硬。日本不少學(xué)者取其僵硬的含義，將該格言釋為“峻法亦法”。
要曉得法律的良不良，是法律的改造問題，并不是法律的適用問題。
法律中的定義都是危險(xiǎn)的。
難以下定義時(shí)，法律不規(guī)定正確的定義，而委任善良人裁量。
極度的確定性破壞確定性本身。
法律訓(xùn)練的很大部分，特別是在精英法學(xué)院里，就是研究法律的不確定性。
極度的精密在法律中受到非難，因?yàn)樵骄艿男谭┒丛蕉唷?/p>
法律必須簡潔以便更容易掌握。
法律有時(shí)入睡，但絕不死亡。
在所有的符號中，語言符號是最重要，最復(fù)雜的一種。
由此看來，法學(xué)者研究法律是，一方面要有寬廣胸懷，胸懷造就法學(xué)家；另一方面要進(jìn)行合理解釋，“解釋是法律調(diào)整機(jī)制的必要因素”。
法學(xué)家的共同意見具有習(xí)慣的力量。
我們直接把握的不是人的內(nèi)在的，隱秘的靈魂，而是通過語言表達(dá)出來的思想和理性。
我們必須尊重本文，而不是實(shí)際生活中的作者本人。
法律家要努力探究的意志，是“盡在法律種體現(xiàn)的國家意志。不是法律起草人的意志�！�
法律不知父母，只知真實(shí)。
自從有刑法存在，國家代替受害人實(shí)行報(bào)復(fù)時(shí)開始，國家就承擔(dān)著雙重責(zé)任；正如國家在采取任何行為是，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護(hù)犯罪人不受受害人的 報(bào)復(fù)。現(xiàn)在刑法同樣不只反對犯罪人，也保護(hù)犯罪人，它的目的不僅在于設(shè)立國家刑法權(quán)力，同時(shí)也要限制這一權(quán)力。
同時(shí)代的解釋是最好的解釋，而且在法律上最有力。
習(xí)慣是法律的最好解釋者。
好的習(xí)慣比法律更有價(jià)值。
自然法理論、三權(quán)分立思想與心理強(qiáng)制說，是罪刑法定原則產(chǎn)生的理論淵源，但是，僅具有沿革的意義�，F(xiàn)在，國外刑法理論并不認(rèn)為它們是罪刑法定原則產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。
薩維尼：在尊重文化和民族歷史的旗號下，反對自然法理論。認(rèn)為自然法是一個(gè)不足為據(jù)的先天假設(shè)。
心理強(qiáng)制說：行為人實(shí)施犯罪是基于愉快與痛苦等比較。
德國的耶林：行為人實(shí)施犯罪行為前有一種僥幸心理，以為犯罪后不會被發(fā)現(xiàn)、可以逃避刑法處罰。
期待不處罰是最大的誘因，不處罰給予實(shí)施犯罪以不斷的誘惑、期待不處罰給予實(shí)施犯罪以不斷的誘惑。
當(dāng)然，耶林的觀點(diǎn)也過于絕對，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施違法行為或者是基于預(yù)謀、或者是基于沖動、或者是給予偶然。
犯罪是對法的侵害、是對法的否定，刑法是對犯罪的否定。
在黑格爾看來，刑罰不是施加惡害于犯人的東西，而是尊重犯人理性的東西；刑法不是單純的同害報(bào)復(fù)，而應(yīng)是具有“與侵害的價(jià)值相應(yīng)的等價(jià)性”。
盡管學(xué)者們都認(rèn)為費(fèi)爾巴哈是最先從刑法上提出罪刑法定原則的，也正是在此意義上稱他為近代刑法學(xué)之父，但是幾乎沒有人贊成他的心理強(qiáng)制說。
國外刑法理論一般認(rèn)為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義。
西塞羅：“我們都是法律的奴隸。正因?yàn)槿绱�，我們才是自由的。如果沒有法律所強(qiáng)加的限制，每一個(gè)人都可以隨心所欲，結(jié)果必然是因此而造成的自由毀滅�！�
洛克：“法律按起真正的含義而言與其說是限制還不如說指導(dǎo)一個(gè)自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，……法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由�！�
國民的安寧是最高的法律。
有利益的地方就有犯人。
法律不理會細(xì)瑣之事：刑法的謙抑性。
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