淺談?wù)加斜Ｗo(hù)請求權(quán)的論文
一、占有的保護(hù)
占有保護(hù)請求權(quán)，是指在占有人的占有被侵奪、妨害或者有妨害的危險(xiǎn)時(shí)請求侵害人為一定行為或不為一定行為的能力。關(guān)于此項(xiàng)請求權(quán)，有稱占有人之物上請求權(quán)、占有人之請求權(quán)、占有物上請求權(quán)、基于占有而生之請求權(quán)或占有保護(hù)請求權(quán)。[3] 占有是一種事實(shí)狀態(tài)，占有制度是不問現(xiàn)實(shí)的占有的狀態(tài)是否正當(dāng)而一律加以保護(hù)的制度，它的宗旨是維持社會秩序的和平穩(wěn)定。占有保護(hù)請求權(quán)，正是基于此所產(chǎn)生的請求權(quán)，故筆者認(rèn)為，“占有保護(hù)請求權(quán)”這一概念更確切地說明這一請求權(quán)的本質(zhì)，而且也一目了然即乃對占有的保護(hù)。
二、占有保護(hù)請求權(quán)的性質(zhì)
一項(xiàng)制度是在與其他相關(guān)制度的比較中彰顯其本質(zhì)特性的，占有保護(hù)請求權(quán)也不例外。下面筆者擬以物權(quán)請求權(quán)這一極容易跟占有保護(hù)請求權(quán)相混淆的制度為參照，對這兩種制度做一比較，以期探究占有保護(hù)請求權(quán)的本質(zhì)，領(lǐng)悟其內(nèi)涵，從而更加科學(xué)合理的予以相應(yīng)的制度構(gòu)建。
1、占有保護(hù)請求權(quán)是法律為保護(hù)占有的事實(shí)而賦予的，占有是事實(shí)而非權(quán)利，自然也就不可能由權(quán)利體現(xiàn)于外部而產(chǎn)生一種救濟(jì)性的權(quán)利。占有保護(hù)請求權(quán)作為一種救濟(jì)性權(quán)利實(shí)乃法律的特別賦予，以使物的現(xiàn)實(shí)占有人能繼續(xù)保持其占有狀態(tài)，維護(hù)社會平和穩(wěn)定的秩序。它的功能僅僅在于恢復(fù)占有人對物的占有，而不涉及占有物的權(quán)利歸屬問題。而物權(quán)請求權(quán)是與物權(quán)的支配性、排他性聯(lián)系在一起的，是基于物權(quán)的支配性和排他性而衍生出來的一種防衛(wèi)性請求權(quán)，權(quán)利人享有物權(quán)時(shí)，自然就享有了物權(quán)請求權(quán)，實(shí)際上物權(quán)請求權(quán)并不需要法律的特別賦予，而是物權(quán)的效力或權(quán)能的自然體現(xiàn)。它的功能表現(xiàn)為物權(quán)圓滿狀態(tài)的恢復(fù)，使物之權(quán)利歸屬得以確定，因而一般具有終局性和確定性。
2、占有保護(hù)請求權(quán)以占有被侵害為要件，占有被侵害時(shí)始產(chǎn)生占有保護(hù)請求權(quán)。而物權(quán)請求權(quán)作為物權(quán)內(nèi)在機(jī)能的外部體現(xiàn)，自始存在，即從取得物權(quán)的同時(shí)就取得物權(quán)請求權(quán)，而在物權(quán)遭受侵害時(shí)，從“潛在”的權(quán)利變?yōu)椤艾F(xiàn)實(shí)”的權(quán)利，成為可行使的權(quán)利。
3、物權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的存在為前提，無物權(quán)即無物權(quán)請求權(quán)。而作為占有保護(hù)請求權(quán)行使主體的占有人，可為有權(quán)占有，也可為無權(quán)占有，即使是無權(quán)占有也受法律保護(hù)，他人不能以強(qiáng)力侵奪，因占有是對事實(shí)和秩序的保護(hù)。有權(quán)占有中，占有人的本權(quán)可為物權(quán)，也可為不可對抗第三人的債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。在無權(quán)占有或占有人基于債權(quán)而占有的情況下，若其占有受他人，尤其是占有物所有人之外的他人侵害時(shí)，占有人無物權(quán)請求權(quán)行使的可能，而法律賦予其占有保護(hù)請求權(quán)以保護(hù)其占有的事實(shí)，并進(jìn)而保護(hù)其可能存在的占有背后的本權(quán)（主要是債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利），則其利益，甚或占有物所有人的利益得到了保障。因此占有保護(hù)請求權(quán)實(shí)有其獨(dú)立存在的價(jià)值，無法由物權(quán)請求權(quán)所代替。
4、占有保護(hù)請求權(quán)的行使貴在神速、迅捷，同時(shí)如在較長時(shí)間內(nèi)不行使，他人對占有物的侵害己成既成事實(shí)，形成新的秩序，對此新的秩序的破壞有時(shí)并非妥當(dāng)，因此法律往往對占有保護(hù)請求權(quán)的行使設(shè)定較短的期限，如我國臺灣“民法”規(guī)定為1年，此期限性質(zhì)上為除斥期間[4]，不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。而且，在訴訟中往往適用簡易程序。而物權(quán)請求權(quán)除所有物返還請求權(quán)受取得時(shí)效的限制外，其他權(quán)利并不適用訴訟時(shí)效，得隨時(shí)行使。物權(quán)請求權(quán)的行使如依訴訟方式為之，原則上適用普通程序。
綜上所述，占有保護(hù)請求權(quán)不同于物權(quán)請求權(quán)，兩者不能代替。在邏輯定位上，占有保護(hù)請求權(quán)應(yīng)是與物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)相并立的一種獨(dú)立的請求權(quán)。因此，各國民法對之加以嚴(yán)格區(qū)分，分別規(guī)定于不同的章節(jié)中。
三、法人占有保護(hù)請求權(quán)主體
在占有制度的設(shè)計(jì)中，法人能否成為占有保護(hù)請求權(quán)的主體是一個(gè)頗具爭議的話題。問題的關(guān)鍵在于法人可否成為占有的主體。有學(xué)者認(rèn)為，占有是一法律事實(shí)，而非法律行為或準(zhǔn)法律行為，故占有之主體應(yīng)有自然的意思能力，而對物有事實(shí)上的管領(lǐng)力。法人乃法律擬制之權(quán)利義務(wù)主體，故其得否為占有之主體，不無疑問？[5 ]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。占有不同于持有，占有指對物的事實(shí)上的管領(lǐng)力。所謂的對物事實(shí)上的管領(lǐng)力，指對于物得為支配，并排除他人干涉。[6 ]法人作為民事主體，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，具有自己的行為意思（盡管這種意思最終通過一定的自然人表現(xiàn)出來），可以對物進(jìn)行支配，并排除他人的干涉，如法人可以成為所有權(quán)的主體，行使對物的占有、支配權(quán)利。
可見，法人具有相應(yīng)的意思能力，能夠?qū)ξ镞M(jìn)行事實(shí)上的支配。法人的意思通常是通過其特定的機(jī)關(guān)（如法定代表人、董事等）表現(xiàn)出來。董事作為法人的機(jī)關(guān)，而機(jī)關(guān)的行為，法律上為法人本身的行為，故法人機(jī)關(guān)的占有，即視為法人本身的占有，當(dāng)然必須限定在執(zhí)行職務(wù)的范圍內(nèi)。概言之，法人機(jī)關(guān)并非一獨(dú)立之個(gè)體，而是法人之延長，宛若法人之器官，成為法人之一部，因此法人機(jī)關(guān)的占有不是媒介占有也不是輔助占有，而是法人本身的占有。再者，在現(xiàn)代社會，法人已成為民事活動主體的重要組成部分，成為市場經(jīng)濟(jì)活躍的主體。對物進(jìn)行事實(shí)上的管領(lǐng)力的主體不再僅僅是自然人，而且還包括法人。對法人占有秩序的破壞以及法人對他人占有的破壞對社會的和平穩(wěn)定秩序造成的.影響或產(chǎn)生的沖擊不亞于自然人占有關(guān)系遭受破壞對社會秩序的影響。總上，筆者認(rèn)為，法人可以成為占有的主體，對法人的占有也應(yīng)給予保護(hù)。只有這樣才能真正符合占有制度設(shè)立的根本宗旨和目的。解決了法人成為占有主體的問題，法人能否成為占有保護(hù)請求權(quán)主體的問題也就相應(yīng)解決了。
四、占有保護(hù)請求權(quán)的種類
占有保護(hù)請求權(quán)具體可以分為占有物返還請求權(quán)、占有妨害排除請求權(quán)及占有妨害防止請求權(quán)。
1、占有物返還請求權(quán)，指占有人在其占有被他人侵奪以后，可依法請求侵奪人返還占有物，它以占有被侵奪為要件。侵奪，指非基于占有人的意思而排除占有人對物的事實(shí)上的管領(lǐng)力。占有被侵奪后需要形成占有狀態(tài)，返還請求權(quán)的相對人總的來說是一定范圍內(nèi)的現(xiàn)在占有人�！艾F(xiàn)在”體現(xiàn)追及性。“一定”體現(xiàn)有限性。由于無權(quán)占有與侵奪占有不同，占有返還請求權(quán)沒有像所有物返還請求權(quán)一樣的追及性。侵奪后形成侵奪人占有狀態(tài)，行使該項(xiàng)權(quán)利沒有疑問，形成第三人占有的，可以對概括繼受人和惡意特定繼受人行使該項(xiàng)權(quán)利。
如占有人因自己的意思喪失占有，即使存在欺詐、脅迫，也不能享有該項(xiàng)權(quán)利。拾得遺失物，租賃、借用期限屆滿而不返還物的對當(dāng)前占有人沒有這項(xiàng)權(quán)利。相反當(dāng)前占有人可針對出租人及第三人的侵奪獲得占有保護(hù)。行使該項(xiàng)請求權(quán)，占有人應(yīng)該證明占有事實(shí)、侵奪行為及因果關(guān)系。請求返還的內(nèi)容，是在有物理上或法律上有返還可能時(shí)，回復(fù)原有的占有狀態(tài)。如毀損滅失而無法回復(fù)的，應(yīng)依照侵權(quán)責(zé)任或占有回復(fù)請求權(quán)的規(guī)定進(jìn)行賠償。占有經(jīng)行使請求權(quán)回復(fù)后，視為繼續(xù)，取得時(shí)效并不中斷。
2、占有妨害排除請求權(quán)，指占有人在其占有受到他人妨害時(shí)，有權(quán)請求除去妨害。排除對占有的妨害，可以用私力對抗的方式，超出了“即時(shí)”行使的界限后，只有通過公力請求排除妨害。由于社會生活聯(lián)系緊密，生活空間的公共化，一人的物或事常常需要獲得他人的容忍，所以一定限度內(nèi)影響他人的不成立妨害。占有妨害有動的妨害和靜的妨害兩種（垃圾傾倒行為和傾倒后形成的狀態(tài)），可結(jié)伴而生，可單獨(dú)存在。[7]靜的妨害多指因動的妨害而生的結(jié)果或影響的持續(xù)存在（起訴時(shí)，動的妨害大多己經(jīng)停止），也有第三人或自然力引起但相對人應(yīng)負(fù)責(zé)的情況。由此，請求除去妨害的相對人除了妨害人外還有對妨害有除去義務(wù)（支配力）的人，如風(fēng)吹樹倒入鄰地時(shí)樹的主人，外人破壞石墻倒入他人土地時(shí)的石墻主人。王澤鑒將妨害人分為行為妨害人和狀態(tài)妨害人，即“因其行為妨害占有之人和因其意思容許妨害占有狀態(tài)存在之人”。[8] 乙租住甲的房屋，制造噪聲妨害，是行為妨害人，而甲是狀態(tài)妨害人，兩人都可以成為相對人。筆者認(rèn)為這種擴(kuò)大妨害人理解的分類有其合理性，但是應(yīng)該注意，私力救濟(jì)的防御權(quán)行使時(shí)狀態(tài)妨害及行為人不是防御的對象。
占有輔助人雖然可以是占有防御的對象但不是該項(xiàng)請求權(quán)的相對人。 該項(xiàng)請求權(quán)的內(nèi)容在于請求妨害人以其費(fèi)用除去妨害而恢復(fù)原狀。受害人以自己費(fèi)用除去妨害時(shí)，可以依照不當(dāng)?shù)美驘o因管理請求返還所支出的費(fèi)用。受害人行為使妨害擴(kuò)大時(shí)，不影響侵害人相對人的地位，但費(fèi)用負(fù)擔(dān)上，應(yīng)減輕加害人責(zé)任。妨害應(yīng)該在該請求權(quán)行使時(shí)存在，如果之前妨害因各種原因消失的，則該請求權(quán)消滅。妨害狀態(tài)雖然存在但不能因任何人的力量除去時(shí)，該請求權(quán)亦消滅。
3、占有妨害防止請求權(quán)，指占有人的占有有可能遭受他人的妨害時(shí)，占有人有權(quán)請求他人采取一定的措施防止發(fā)生損害占有的后果。該請求權(quán)旨在阻卻將來發(fā)生之妨害�！拔也槐氐鹊轿业泥従樱谑聦�(shí)上已越界建筑時(shí)，才可以主張請求權(quán)；而只要所有的情況（如有建筑設(shè)計(jì)圖）均表明，他有為此舉之意圖，則我就可以主張請求權(quán)�！盵9 ]故在請求排除已存在的妨害之請求權(quán)以及請求排除侵害之請求權(quán)之外，妨害防止請求權(quán)有其適用之余地。該請求權(quán)的對象是尚未發(fā)生，但有將來發(fā)生之可能的危險(xiǎn)行為，如鄰家一樹因大風(fēng)將歪倒至鄰家房屋上，鄰屋之占有人則有請求大樹的主人排除危險(xiǎn)的權(quán)利。
該請求權(quán)的相對人，是造成危險(xiǎn)或?qū)ξｋU(xiǎn)有除去支配力（義務(wù)）的人。如果危險(xiǎn)是由占有人的原因造成，占有人即無該項(xiàng)請求權(quán)。而如果危險(xiǎn)的原因力，來自于他人和占有人，應(yīng)該認(rèn)為占有人也有請求權(quán)，只是相應(yīng)減輕他人所應(yīng)承擔(dān)的除去妨害費(fèi)用。為及時(shí)維護(hù)占有人利益，占有人可以先行以自己的力量除去妨害，并可以依照不當(dāng)?shù)美驘o因管理的規(guī)定，請求返還所支出的費(fèi)用。在受害人沒有事先除去妨害，直接向相對人行使該項(xiàng)權(quán)利時(shí)，費(fèi)用負(fù)擔(dān)是當(dāng)然包括在相對人作出防止行為當(dāng)中的。占有妨害防止請求權(quán)以權(quán)利行使時(shí)危險(xiǎn)存在為前提，如果危險(xiǎn)因各種原因在此前消除的，則該請求權(quán)因喪失請求對象而消滅。
五、我國物權(quán)法草案占有保護(hù)請求權(quán)的完善
我國物權(quán)法草案二次審議稿第296條只規(guī)定了占有物返還請求權(quán)和占有妨害排除請求權(quán)，而沒有規(guī)定占有妨害防止請求權(quán)，即沒有考慮妨害危險(xiǎn)對占有的影響。這種關(guān)于占有保護(hù)請求權(quán)的規(guī)定是不完善的，它割裂了占有保護(hù)請求權(quán)的完整體系，對占有的保護(hù)也是不充分、不科學(xué)的。法律的價(jià)值重在引導(dǎo)和預(yù)防，而不僅僅在于事后的制裁和懲罰�，F(xiàn)實(shí)生活中，對占有的侵害不僅僅包括“侵奪”和“妨害”，還有即將造成妨害的危險(xiǎn)。在危險(xiǎn)發(fā)生之時(shí)，占有人若不具有妨害防止請求權(quán)，那么只有等到侵奪或妨害的實(shí)際發(fā)生之后，才有權(quán)保護(hù)自己的權(quán)利。
這樣，不僅會對占有人的占有造成極大的損害（有時(shí)是難以彌補(bǔ)的），即使后來通過法律予以救濟(jì)，這也是對社會資源的一種浪費(fèi)。這顯然違背了現(xiàn)代社會法律的經(jīng)濟(jì)效益原則，對占有的保護(hù)也極為不力。正因?yàn)槿绱�，設(shè)立占有制度的國家基本上都規(guī)定了占有妨害防止請求權(quán)，給占有以全面、充分的保護(hù)。譬如，德國民法典第862條規(guī)定“在占有有受到繼續(xù)妨害之虞時(shí)，可以請求防止其妨害”；法國民訴法規(guī)定的“責(zé)令廢除新建筑之訴”；我國臺灣地區(qū)“民法”第962條規(guī)定“占有有被妨害者，得請求防止其妨害。”綜上，筆者認(rèn)為，我國未來的物權(quán)法應(yīng)明確規(guī)定占有妨害防止請求權(quán)，以期對占有以全面充分的保護(hù)，從而順應(yīng)占有制度設(shè)立的初衷。
“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵奪的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害；占有有被妨害的危險(xiǎn)的，占有人有權(quán)請求防止其妨害。”
前款規(guī)定的請求權(quán)，自侵奪或者妨害發(fā)生或者危險(xiǎn)發(fā)生之日起一年沒有行使的該請求權(quán)消滅。
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