日本大木雅夫?qū)Ρ容^法思想史的研究的論文

　　一

　　大木雅夫是現(xiàn)代日本著名的比較法學家。在中國，學界將其與達維德、茨威格特、康斯坦丁內(nèi)斯庫等比較法執(zhí)牛耳者并列。在亞洲，甚至在西方世界，他的研究也是較早、較知名的，特別是在致力于東西法文化的比較哲學及比較法學觀、東西制度文化比較的專門研究上。有感于日本比較法教材的闕如，大木雅夫在充分汲取西方比較法精粹、總結多年教學經(jīng)驗的基礎上，編寫了初名為"比較法講義"的文本，此后整理成書，即為《比較法》。

　　大木教授顯然采取的是將比較法視為相對獨立學科的"僅此一次、獨一無二"的個別事件描述的歷史觀。對于歷史的描述，時段劃分的做法既存在諸多缺陷但又不得不為之。為了克服單一的考古性質(zhì)的學科歷史考究，在各個時間段的描述、闡明上，大木不得不采取"原理"或"時代特征"的相對模糊化處理。正如茨威格特所說，比較法的歷史，實則是一部學說史。大木教授按照該種進路開始進入比較法思想史的研究。

　　二

　　古希臘的梭倫立法是比較法前史中重要的一環(huán)。在大型立法活動之前其都進行了廣泛的制度考察，在游歷、學習、采風后比較綜合，最終產(chǎn)生直接的法律秩序建構之結果。這據(jù)說對亞里士多德和后世羅馬商業(yè)習慣法的產(chǎn)生有著較為明顯的方法引導。直至公元 3 世紀前后，專門的比較法作品誕生了，即《摩西律法與羅馬法匯編》。大木說，"教會法的編纂既表明了一種可與羅馬法相匹敵的法律的誕生，又標志著比較法活動的開始".

　　自然法的時代思潮總是借助于笛卡爾及其幾何學建構。理性與一致性權威造就了自然法，造就了人類的科學激進主義。整個科學包括倫理學（如斯賓諾莎）、政治學（如霍布斯）的結構，都是在精密的幾何學-數(shù)學意義上實現(xiàn)的，理性就是建構，理性就是法、就是衡量標準。在教育傳播上，因歐洲多國"自然法講座或課程"的設置，存有跨國界研究的大同主義傾向，但在理性統(tǒng)治一切的世紀，國家間法律的比較，簡直是一件不可思議的幼稚行徑。

　　在理性時代，受到學界挑戰(zhàn)的思潮有兩股：一股曰經(jīng)驗還原主義，一股曰社會人文主義。經(jīng)驗與社會理論者都厭惡理性的一致性和齊聲高和。經(jīng)驗的進路在哲學上根本反對認識事物之"順次序"意識，而轉向以特殊性考察為前提的一般化歸宿：培根宣告科學"對任何人開放",以"知識就是權力"的口號表明了知識本身的世俗化，進而個殊化；萊布尼茨則走得更遠，他的整個哲學均是一種"調(diào)和哲學",明確了將自然法與實定法調(diào)和適用的目標，否認自然法的終極權威以擺脫單一的束縛的經(jīng)院主義桎梏。在"法的劇場"計劃中，他的比較法思想簡直一覽無余。

　　孟德斯鳩和維科向來就被視為比較法和社會學的始祖。其共同促使自然法與體系化分道揚鑣：孟德斯鳩延續(xù)了歐洲 18 世紀的風俗民族學之寫作方式，在法的類型和法的影響因素的論述中走向了地方主義和個案主義。法律研究的時間、空間有限性和具體法之樣態(tài)處理的孜孜不倦，正是體現(xiàn)了他的受制約性的民族法制獨立論；維科在歷史哲學的闡明中，厘清了諸神、英雄、凡人各時代之維度，在社會歷史學的語境中貫穿了人文科學性的多元主義，以抵御絕對真理眷顧的"自然科學"之侵襲。他們打通了歷史主義的理論脈絡，由此比較法漸趨走向歷史民族論，從而世界-比較主義。

　　歷史主義的興起正是理性主義的衰亡。由于歷史的緩慢性與漸進性，在民族-法制的既有差異之承認上，歷史的觀點顯然完成了比較法形成之第一步：須存在數(shù)個國家的法律秩序。若說政治實踐及主權權威的宣揚，為國家法的分野開辟了道路，那么歷史主義的個性和民族靈魂則為其奠定了理論基石。但歷史主義比較解釋力之巨大障礙，又反而直接促使比較法的某種停滯與方法論的阻塞。這是 18 世紀至 19 世紀歷史主義方法論留下的后遺癥。奇妙的是，比較法通過歷史主義找到了其思想發(fā)展的重要路徑，即民族法制史和民族歷史學的學術共享：由于每個民族的法制都是在"無意識"中漸次形成，從而世界上"各異之法"就應必然存在。這便是歷史主義與比較法研究的奇妙化合力。

　　由于薩維尼的歷史功績、黑格爾的國家哲學、耶林的目的式法學，自然法的余暉漸漸消退。

　　從反思大革命到德國人的精神自戀，歐洲的歷史主義思維走向曲折又深邃。歷史主義的比較法學貢獻更多地表現(xiàn)在對歷史法學的批判性理論中，如各國"比較立法"的.課程稱謂及遍布的雜志或機關。在拿破侖法典的巨大影響下，各國的外國法制史研究趨向?qū)τ谕昝婪ǖ涞膰鴥?nèi)法追求，這一股洪流最終醞釀了幾部偉大的法典的誕生。由此，比較法研究被涌入了普遍法時代的洪流。但很快便隨著古典哲學的終結而失去理論魅力。

　　"世界連帶關系"、"共同法論"與"狹義比較法學"構成了 19 世紀末、20 世紀初的重大轉向。世界連帶主義是指世界連帶的關系時代，產(chǎn)生了基于世界統(tǒng)合的比較法思潮。共同法則是與比較法的產(chǎn)生直接相關，最初是法國學者薩萊伊和朗貝爾的"文明人類共同法"和"立法共同法"之產(chǎn)物。共同法由于兩次世界大戰(zhàn)的發(fā)展而最終衰微。

　　三

　　大木雅夫式的比較法學術思想史研究提醒我們?nèi)齻�關鍵性邏輯：

　　其一，"為什么需要比較？"法學自身處于自然/社會科學范式的雙重理論尷尬，加之法學歷史與法學思維特征的重要屬性導致比較法的產(chǎn)生。比較法在法學主權限制、政治屬性與科學浪潮之圍下達到了學科救贖功能。比較法的歷史演變也告訴我們，法學必然會走由普遍到特殊再到普遍的道路，這可能是法學最基本也最具特色的學科 DNA.

　　其二，法政哲學的歷史趨勢為比較/比較法提供了方法論的可能。眾所周知，近代以來，隨著理性普世主義的衰微和科學主義的興起，個性主義、多元主義甚囂塵上。人與人的相關物的解放，構成了同樣重要的一體化和多元化，理性是其發(fā)際之處。隨著基督教二元主義的啟蒙因子之開發(fā)，"人人平等"而后隱藏的"人人差異"開始盛行。順承"差異→多元→比較→統(tǒng)一→可能特殊"的方法論路徑，可能是比較法得以產(chǎn)生和發(fā)展的真實寫照。

　　其三，比較法的元問題實質(zhì)上是"學科與方法之爭".比較法思想史之所以糾結難理，正是在不斷處理法學學科的"共同"走向和比較法學科樹立的方法特質(zhì)之辯。從而，最終走向迷途。"共同法"時代之后的研究方式與作為謙抑性的"比較方法"研究之差異，構成了至少在上世紀后半葉至今的前沿性重大理論問題。這實際構成了著名的薩萊伊與達維德之爭。

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