《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》下的根本違約論文
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》( 英文簡(jiǎn)稱CISG，以下簡(jiǎn)稱《公約》) ，是調(diào)整和規(guī)范國(guó)際貨物買賣合同關(guān)系的國(guó)際公約。其中根本違約制度為《公約》的最大亮點(diǎn)，并且在國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中發(fā)揮的作用越來越大，由于我國(guó)《合同法》也借鑒了《公約》中的根本違約制度，可見根本違約制度的重要性。因此本文簡(jiǎn)單介紹一下《公約》下的根本違約制度，主要包括五部分:第一部分對(duì)于根本位于制度的概述; 第二部分介紹根本違約的類型; 第三部分簡(jiǎn)單介紹根本違約中最具有影響力的救濟(jì)手段- 宣告合同無(wú)效; 第四部分簡(jiǎn)單介紹《公約》根本違約制度對(duì)我國(guó)《合同法》中的根本違約制度的啟示; 第五部分為結(jié)語(yǔ)。
一、《公約》關(guān)于根本違約制度的定義及其構(gòu)成要件
通常認(rèn)為《公約》第25 條是對(duì)根本違約制度的定義，內(nèi)容為“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如果使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果�！�
根據(jù)《公約》規(guī)定，根本違約的構(gòu)成包括主客觀兩方面: 客觀上損害結(jié)果，一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果使另一方當(dāng)事人蒙受損害“實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。”另一方面，主觀上的可預(yù)見性，“除非違反合同的一方并不預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同狀況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果�！睂�(duì)由于《公約》對(duì)“損害”和“預(yù)見性”未進(jìn)行明確的規(guī)定，而“損害”和“預(yù)見性”本身模糊性，因此再利用《公約》的過程中，對(duì)根本違約引發(fā)了大的討論。
第一，如何界定“損害”。既然根本違約的客觀標(biāo)準(zhǔn)為“蒙受損害”，但如何界定“損害”，《公約》并沒有明確規(guī)定其涵義。一般認(rèn)為“損害”本身有三層意思，“對(duì)受害方的有關(guān)損害，損害之實(shí)質(zhì)性，損害與合同項(xiàng)下的期待成比例”。但三層意思中“實(shí)質(zhì)性”本事就是模糊的概念。但在實(shí)踐中，法院一般會(huì)考慮貨物的價(jià)值、買方購(gòu)買貨物的目的等因素。損害的另一要素“合同項(xiàng)下的期待”表明并不是所有的期待都受《公約》保護(hù)，受保護(hù)的期待是根據(jù)合同的合理期待�？梢姟豆s》的合理期待的規(guī)定是為了限制根本違約的適用范圍。但最具有說服力的是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在對(duì)1978 年公約草案所作的評(píng)注，指出“損害是否嚴(yán)重，應(yīng)根據(jù)每一事件的具體情況來確定，例如合同金額、違反合同造成的金額損失，或者違反合同對(duì)受害人其他活動(dòng)的影響程度�！钡寺�(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的規(guī)定和法院的判決，理論界還援引了其他一些因素如: 合同義務(wù)的性質(zhì)、違約情形的嚴(yán)重性、救濟(jì)性措施、履約能力、一方是否依賴另一方的將來履行、可能提供補(bǔ)救等等。筆者也比較贊同《公約》不對(duì)損害做狹義的規(guī)定，因?yàn)椤豆s》的目的是是在全世界范圍內(nèi)得到廣泛適用，但是各國(guó)國(guó)情、法律規(guī)定、習(xí)慣傳統(tǒng)并不相同，所以《公約》不需要對(duì)“損害”明確規(guī)定，而是留給各國(guó)法院、仲裁庭以自由裁量權(quán)。對(duì)“損害”視情況而定，實(shí)際情況實(shí)際分析。
第二，如何斷定“預(yù)見”的時(shí)間。對(duì)于預(yù)見性的時(shí)間，《公約》也沒有明確規(guī)定，留給各國(guó)法院或仲裁庭根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行自由裁量權(quán)。學(xué)者對(duì)于該問題的觀點(diǎn)不一，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)為訂立合同時(shí)的預(yù)見，但有的學(xué)者認(rèn)為違約發(fā)生時(shí)的預(yù)見，比如《公約》的起草談判代表美國(guó)學(xué)者Honnold 明確指出，“構(gòu)成根本違約的“可預(yù)見性”應(yīng)從故意違反合同時(shí)算起，如果賣方故意地背離合同規(guī)定延遲交貨，或發(fā)運(yùn)數(shù)量或質(zhì)量上違反合同的貨物，并且此時(shí)他應(yīng)該知道這種背離合同會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p害，這種違約就是根本性�！边�有的學(xué)者認(rèn)為在違約行為發(fā)生后的預(yù)見。針對(duì)不同學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者比較贊成在訂立合同時(shí)的預(yù)見，原因如下: 第一，作為《公約》前身《國(guó)際貨物銷售統(tǒng)一法》第10 條已經(jīng)指明，根本違約以違約方在“訂立合同時(shí)”知道或應(yīng)當(dāng)知道為限。雖然《國(guó)際貨物銷售統(tǒng)一法》不對(duì)《公約》產(chǎn)生約束力，但是具有借鑒的意義; 第二，合同訂立的過程就是一個(gè)雙方當(dāng)事人確定合同內(nèi)容，明確雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、對(duì)自己的本身利益加以評(píng)估的過程，證明此時(shí)，合同雙方當(dāng)事人對(duì)自己的行為以及行為可能產(chǎn)生的后果已經(jīng)有明確認(rèn)識(shí); 第三，為了與《公約》第74 條規(guī)定的違約賠償相呼應(yīng)，其內(nèi)容為，違約損害賠償不應(yīng)超過違約方在“訂立合同時(shí)”對(duì)違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失，若將根本違約的預(yù)見性的時(shí)間理解為訂立合同之后，那即使違約方的行為構(gòu)成根本違約，受害方也不一定能獲得賠償，顯然是不合理的。所以，合同雙方在訂立合同時(shí)就應(yīng)該明確了他們所期待的利益，同時(shí)確定了每一項(xiàng)為特定義務(wù)所維護(hù)的特定利益的重要性，從該角度出發(fā)，根本違約的預(yù)見時(shí)間應(yīng)在訂立合同時(shí)。但由于“損害”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，很多時(shí)候，它可能發(fā)生在違約行為持續(xù)進(jìn)行的過程中，這樣看來，將違約方預(yù)見性定義在訂立合同時(shí)是有局限性的。所以，筆者認(rèn)為根本違約的預(yù)見性可以產(chǎn)生在合同之后也有一定的合理性，因?yàn)闂l約第25 條規(guī)定的預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)中還暗含著這樣一層意思: 當(dāng)這種實(shí)質(zhì)性損害后果變得可預(yù)見時(shí)，違約方能夠避免這種損害，并且一般認(rèn)為在訂立合同時(shí)，有的信息并不完整，有時(shí)候相關(guān)信息在合同訂立后才會(huì)出現(xiàn)。
第三，如果界定“第三人”�！豆s》將根本違約的主觀標(biāo)準(zhǔn)界定為“除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果”�！豆s》對(duì)這條規(guī)定的亮點(diǎn)在與: 由于僅僅規(guī)定主觀標(biāo)準(zhǔn)，即要求違約方證明其未預(yù)見，不足以保障債券人的利益，因違約方單方證明的隨意性很大。所以引入客觀第三人的標(biāo)準(zhǔn)，“同等資格下、通情達(dá)理的第三人的預(yù)見性”。但是如何確定符合條件的第三人? 就同等資格而言，不僅僅要考慮第三人所處的同等貿(mào)易領(lǐng)域，還有在同等貿(mào)易領(lǐng)域所處的同等作用以及當(dāng)事人所處的整個(gè)社會(huì)貿(mào)易背景，正如宗教、語(yǔ)言、習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)、市場(chǎng)條件、國(guó)家法律體系及雙方的交易習(xí)慣等。而對(duì)于“通情達(dá)理”的認(rèn)定更要注意考慮違約方的特定行業(yè)，因?yàn)閷?duì)于不同的行業(yè)，認(rèn)定通情達(dá)理的標(biāo)準(zhǔn)并不相同。筆者認(rèn)為由于《公約》為了在全球范圍內(nèi)得到廣泛運(yùn)用，且由于法律本身的局限性使其很難覆蓋到現(xiàn)實(shí)生活的方方面面，所以在實(shí)踐中需要各國(guó)法庭、仲裁庭結(jié)合自身的實(shí)際情況解讀該條文，當(dāng)然應(yīng)該將違約方自身的特殊性考慮在內(nèi)。
二、根本違約的類型
《公約》不僅僅在25 條對(duì)根本違約制度做了原則性的規(guī)定，而且還借鑒了英美法系的做法規(guī)定了預(yù)期違約，參考大陸法系規(guī)定了履行不能、遲延履行、瑕疵履行等情形下的根本違約，將根本違約制度具體化。以賣方違約為例，根本違約具體包括以下三項(xiàng)內(nèi)容: ( 1) 賣方不交付貨物、遲延交貨或交貨不符或所有權(quán)有瑕疵構(gòu)成根本違反合同; ( 2) 賣方聲明他不在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行交貨任務(wù); ( 3) 在買方給予的寬限期屆滿后仍不履行合同。以下就根本違約的類型展開分析。
( 一) 預(yù)期違約
預(yù)期違約，一般來說主要有兩種情形: 一種是“明示的預(yù)期違約”，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)。二是“默示的預(yù)期違約”，當(dāng)事人雖然沒有明確聲明其將不履行合同義務(wù)，但其行為及客觀情況表明他將不能到期履行合同義務(wù)。在實(shí)踐中，合同一方的行為及履約能力存在明顯瑕疵，同樣會(huì)起到與明示違約同等的效力。但是在默示違約的情況下，構(gòu)成根本違約必須滿足兩個(gè)條件: 一，預(yù)期違約方的某些行為已經(jīng)表明其不能或不會(huì)履行合同義務(wù)，如:破產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)狀況嚴(yán)重下降等等; 二，預(yù)期違約方被要求在合理的期限內(nèi)提供其能繼續(xù)履約的有效擔(dān)保，但違約方?jīng)]有提供有關(guān)擔(dān)保。
( 二) 履行不能
履行不能就是指當(dāng)事人由于各種原因不可能履行合同，包括自始不能與嗣后不能。
1. 自始不能
自始不能分為客觀的自始不能和主觀的自始不能�？陀^自始不能是指合同成立時(shí)，與合同有關(guān)的標(biāo)的物就不存在。這類合同本身就是無(wú)效合同，筆者認(rèn)為不存在違約的問題。但主觀的自始不能“其契約仍然有效，債務(wù)人就其給付不能，應(yīng)負(fù)債務(wù)不能履行的責(zé)任，債權(quán)人可以請(qǐng)求損害賠償或解除契約�！敝饔^的自始不能為履約期限到后合同當(dāng)事人故意不履行合同義務(wù)，為根本違約。
2. 嗣后不能
嗣后不能，是指合同成立之時(shí)，合同為能履行的，但合同成立后，由于各種原因使得合同不能履行。因不可抗力，即不能歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由致使合同不能履行的情形，即可判斷構(gòu)成根本違約，但是當(dāng)事人可以免責(zé)。因歸責(zé)一方當(dāng)事人的原因?qū)е侣募s不能的，無(wú)論是客觀不能還是主觀不能，都導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，即為根本違約。
( 三) 遲延履行
遲延履行是指，當(dāng)事人能夠履行合同，但是在履行期間屆滿時(shí)沒有履行的行為。但是遲延履行不一定構(gòu)成根本違約，取決于遲延履行行為的嚴(yán)重性。在實(shí)踐中主要通過以下幾個(gè)方面判斷遲延履行是否構(gòu)成根本違約: ( 1) 如果合同規(guī)定履行期限是合同的必要要素，而不按期履行合同會(huì)使合同目的落空，則遲延履行構(gòu)成根本違約。( 2) 如果合同的履行期限并不是合同的重要條款，但是債務(wù)人遲延履行，債權(quán)人給予合理的寬限期，但是寬限期屆滿債務(wù)人仍然不履行合同的，構(gòu)成根本違約。( 3) 合同雙方在合同中規(guī)定了履行期限，并約定在履行期限屆滿時(shí)，債權(quán)人可以不接受貨物，則履行期限條款就是合同的重要條款，在該情況下，一方違約就構(gòu)成根本違約。( 4) 如果債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人繼續(xù)履行合同對(duì)自己沒有任何利益的，債務(wù)人的行為就構(gòu)成根本違約。
( 四) 瑕疵履行
瑕疵履行是指?jìng)鶆?wù)人的履行行為中，履行的質(zhì)量、地點(diǎn)、方式、數(shù)量等有瑕疵或者給債權(quán)人造成相關(guān)損害。分為不適當(dāng)履行和加害履行。瑕疵履行的根本違約判斷標(biāo)準(zhǔn)，各國(guó)立法及《公約》無(wú)明確規(guī)定，臺(tái)灣學(xué)者史尚寬等人認(rèn)為可以類推適用遲延履行及履行不能的根本違約判斷準(zhǔn)則: “瑕疵履行能夠補(bǔ)正的，給予債務(wù)人一定的寬限期予以補(bǔ)正，寬限期屆滿仍沒有補(bǔ)正，構(gòu)成根本違約�！钡珜�(duì)于加害給付，即雖然履行了合同義務(wù)，但在義務(wù)之外給對(duì)方造成損害的行為�！凹雍o付一經(jīng)發(fā)生，不僅使債權(quán)人合同目的'不能實(shí)現(xiàn)，而且對(duì)債權(quán)人及第三人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害，當(dāng)然構(gòu)成根本違約，債權(quán)人有權(quán)解除合同�！�
三、根本違約的補(bǔ)救方法- 宣告合同無(wú)效
《公約》規(guī)定違反合同的的補(bǔ)救方法: 賣方違約的補(bǔ)救方法為，要求賣方實(shí)際履行、減少價(jià)金、宣告合同無(wú)效、損害賠償。對(duì)于買方違約的補(bǔ)救方法，要求買方實(shí)際履行、損害賠償、宣告合同無(wú)效。僅僅對(duì)于根本違約，可以采取或同時(shí)采取不同的救濟(jì)措施�！豆s》規(guī)定，當(dāng)一方當(dāng)事人構(gòu)成根本違約，另一方當(dāng)事人享有宣告合同無(wú)效的權(quán)利，也可以要求對(duì)方提交替代物，其他補(bǔ)救措施作為一方違約時(shí)對(duì)另一方當(dāng)事人可加以利用的補(bǔ)救措施，但此時(shí)的違約不要求根本違約。由于《公約》的根本違約制度的制定是為了保障受害方的合同解除權(quán)，在此只介紹根本違約的引起最廣泛爭(zhēng)議救濟(jì)手段宣告合同無(wú)效。
根據(jù)《公約》的規(guī)定，當(dāng)一方不履行合同或《公約》規(guī)定的義務(wù)構(gòu)成根本違反合同時(shí)，受害方可以宣告合同無(wú)效，宣告合同無(wú)效解除了雙方當(dāng)事人根據(jù)合同約定承擔(dān)的義務(wù)，但任何應(yīng)負(fù)責(zé)的損害賠償還要繼續(xù)。宣告合同無(wú)效作為一種補(bǔ)救方法的最后手段，在另一方當(dāng)事人繼續(xù)執(zhí)行合同的期望基本破滅時(shí)適用。作為最后的救濟(jì)手段，宣告合同無(wú)效的權(quán)利在《公約》中受到限制。
四、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中的根本違約制度對(duì)我國(guó)合同法的借鑒意義
通說認(rèn)為我國(guó)《合同法》第94 條對(duì)根本違約制度作了規(guī)定，其內(nèi)容為: 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同: ( 一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的; ( 二) 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù); ( 三) 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行; ( 四) 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的; ( 五) 法律規(guī)定的其他情形。
雖然《合同法》相較于之前的法律，在根本違約的規(guī)定上有所發(fā)展，但通過將《合同法》與《公約》進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)雖然我國(guó)《合同法》吸收了《公約》有關(guān)根本違約的規(guī)定，但仍存在明顯不足:
( 一) 沒有明確規(guī)定根本違約的概念
《合同法》只是將根本違約的精神體現(xiàn)在第94 條第4 款關(guān)于“遲延履行”與“其他違約行為”的規(guī)定中，并沒有像《公約》那樣明確根本違約的定義。筆者認(rèn)為這種做法不適于當(dāng)事人理解根本違約的涵義，不利于根本違約制度在實(shí)踐中的應(yīng)用，且由于根本制度自身的模糊性，使得第94 條第5 款“其他情形”形同虛設(shè)，沒有實(shí)用價(jià)值，造成司法浪費(fèi)。我國(guó)《合同法》應(yīng)該接受《公約》對(duì)根本違約作出明確定義，一方面有利于當(dāng)事人理解根本違約制度，另一方面限定“其他情形”的范圍，避免司法資源浪費(fèi)。
1. 我國(guó)《合同法》應(yīng)該明確“預(yù)知”的具體時(shí)間
《公約》對(duì)于“預(yù)知”的具體時(shí)間沒有具體規(guī)定，是由于各國(guó)的國(guó)情和法律制度不一，《公約》為了在全世界范圍內(nèi)得到廣泛運(yùn)用，只能做原則性規(guī)定，但我國(guó)國(guó)內(nèi)立法只需要符合我國(guó)國(guó)情，使其在我國(guó)范圍內(nèi)得到明確適用。筆者認(rèn)為應(yīng)該將我國(guó)的根本違約的預(yù)知時(shí)間規(guī)定為違約行為發(fā)生時(shí)，而不是引起廣泛爭(zhēng)議的合同訂立時(shí)。因?yàn)槲覈?guó)完善的市場(chǎng)信用體系還未完全建立，將違約方的預(yù)知時(shí)間推遲到違約發(fā)生時(shí)，有利于合同雙方充分注意自己的合同義務(wù)，增加違約方減少違約損失的可能性，更有利于合同雙方誠(chéng)實(shí)守信的履行自己的合同。
2. 我國(guó)《合同法》沒有采用主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定根本違約
我國(guó)沒有采納《公約》中根本違約構(gòu)成要件中的主管標(biāo)準(zhǔn)可預(yù)見性，我認(rèn)為這樣做其實(shí)加重了違約方的責(zé)任，即不論違約方能否預(yù)知都要承擔(dān)責(zé)任，顯然有悖交易公平原則，且僅僅以“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”判斷根本違約，顯得過于籠統(tǒng)，我國(guó)法律對(duì)于“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”未做明確規(guī)定，且實(shí)踐中情況復(fù)雜多樣，我國(guó)又不承認(rèn)判例法，該制度就想許多學(xué)者所說的那樣“最終是一個(gè)法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判斷的事項(xiàng)”，可操縱性與法律權(quán)威性都不強(qiáng)。
3. 應(yīng)借鑒《公約》對(duì)嚴(yán)重性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于嚴(yán)重性的認(rèn)定，《公約》分別從違約方、受損方的角度出發(fā)加以確定，將實(shí)質(zhì)性損害與損害的可預(yù)知性的舉證責(zé)任分離，分別由受損方和違約方承擔(dān)，這樣既保障了受損方要求宣告合同無(wú)效解除合同的權(quán)利，又從違約方的角度限制解除合同權(quán)利的使用，有利于維護(hù)交易雙方的利益，使得根本違約制度發(fā)揮應(yīng)有的作用，但又沒有過多的偏袒受損方使其輕易的行使合同解除權(quán)，避免違約方承受過多負(fù)擔(dān)。
五、結(jié)語(yǔ)
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》是調(diào)整和規(guī)范國(guó)際貨物買賣合同關(guān)系的國(guó)際公約，在世界范圍內(nèi)獲得廣泛應(yīng)用。根本違約制度作為《公約》內(nèi)最大的閃光點(diǎn)，是國(guó)際貨物買賣中一個(gè)重要的制度，其重要性和對(duì)世界各國(guó)的影響不言而喻。所以為了順應(yīng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)全球化和法律全球化的發(fā)展趨勢(shì)，在國(guó)際貨物貿(mào)易中維護(hù)自己的權(quán)利，應(yīng)該對(duì)《公約》中的根本違約制度進(jìn)行充分研究。
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