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網絡傳播權最新版
一、網絡傳播權問題的由來
作品的網絡傳播問題起因是由于各國傳統(tǒng)的版權法中都沒有規(guī)定作品的“網絡傳播權”。不經作者同意將其作品上載并在網絡傳播的行為是否侵權？如果侵權，侵犯了作者何種權利？現(xiàn)有版權法找不到作者相關權利的規(guī)定，就沒有侵權的依據(jù)。問題的核心是：對于法律沒有規(guī)定的著作權形式是否作者之外的人無權使用？也就是說，是否作者當然地具有對其作品的任何形式的使用權，無論是否法定。答案是肯定的。著作權一旦確定，一切對其使用行為，無論法律是否規(guī)定，都屬于對該著作的利用，都應征得權利人同意。
著作權的使用形式不同于著作權本身，法律沒有確定的知識專有權，任何人都可無償使用該知識產品不構成侵權，因為沒有專有權就談不上侵權。[1]（P80）然而，對于法律沒有規(guī)定的著作權的使用形式，作者仍然享有專有權，其他人不經許可不可以使用。一旦確定了專有權，作者將對專有權的任何使用形式進行壟斷，無論這種形式是否被法律明文列出。數(shù)字時代帶來的作品使用方式的增加不會改變版權法中私權保護的原則。[2]（P20）
然而，不及早確立作品的網絡傳播權，對禁止網絡上不經許可對作品的上載、瀏覽、下載等行為只能一直認定為“侵犯作者使用其作品的其它方式”（注：北京市第一中級人民法院對王蒙等六作家訴世紀互聯(lián)公司侵犯著作權案判決書（北京市第一中級人民法院（1999）一中知終字第194號）。），對此種侵權行為就不能有效制止。此問題引起了世界各國的廣泛關注，1996年12月20日世界知識產權組織（WIPO）制定的《版權條約》（WCT）和《表演和唱片條約》（WPPT）中雖沒有出現(xiàn)“網絡傳播權”的概念，卻規(guī)定了“向公眾傳播的權利”（注：見世界知識產權組織（WIPO）1996年12月20日通過的《版權條約》第8條、《表演和唱片條約》第15條。）。為了實施WIPO制定的上述兩個條約，美國參眾兩院于1998年8月4日投票表決通過了《數(shù)字千年版權法案》（DMCA），1998年10月28日由美國總統(tǒng)簽署了該法案，該法將傳統(tǒng)著作權延及數(shù)字化傳輸，確立了“向公眾傳播的權利”。按照WCT和WPPT的解釋，“向公眾傳播的權利”是指作者以有線和無線的方式，包括使公眾可以在自己選擇的時間和地點獲得作品的方式，向公眾傳播其作品的專有權。當然，“向公眾傳播的權利”中包含了我們通常講的“網絡傳播權”。
目前，我國還沒有通過立法將作品的“網絡傳播權”確定為一種獨立的著作權形式，司法判例也不能將網上侵犯著作權行為認定為侵犯作者的網絡傳播權，但是可以通過將此行為認定為侵犯“作者使用作品的其他方式”來保護作者對其作品的網絡傳播使用。（注：我國《著作權法》第十條列出的作品的使用方式包括：復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等。此列舉方式為非窮盡式列舉，以后隨著科技的發(fā)展，權利形式也在增加。自印刷設備、復印機到網絡，科技發(fā)展的歷史就是著作權法增加權利形式以適應科技發(fā)展對版權沖擊的歷史。）為在修訂后的《著作權法》中保護作品的“網絡傳播”，國內學者提出了有關網絡傳輸權問題的種種觀點，主要有：其一，將其歸為復制權，認為“任何上載到國際互聯(lián)網上的文件必須輸入到WWW服務器的硬盤驅動器內，……，這個過程就是著作權法意義上的復制”[3]（P405）。其二，主張將其歸為傳播權[4]（P90），同時擴大合理使用的范圍，適當限制該權利的形式，因為“著作權作為一種私權在網絡環(huán)境下的任何膨脹，都會帶來巨大的負面效果”[4]（P115）。其三，將其歸為傳播權，并且認為“我國版權保護中的傳播權除表演權外都排除了容納網絡傳輸?shù)目赡�，……，擴大對版權法中表演權的解釋不失為一種給予網上材料司法保護的出路”[5]（P111）。其四，將其歸為發(fā)行，認為“將網絡傳輸作為一種發(fā)行行為，對傳統(tǒng)的發(fā)行來講，其原有的外延被拓展了。但筆者認為：這是無可避免的，也并不牽強”[6]（P378）。
上述學界觀點各有利弊，但都有一個共性，即將網絡傳播行為歸為版權法中已有的一個權利板塊中，靠對該板塊的擴大解釋保護網絡傳播，而并沒有試圖為網絡傳輸行為單獨確立一個包含其所有子過程的概括權利，即“網絡傳輸權”。自2000年12月21日起施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條雖然規(guī)定了“著作權法第十條對著作權各項權利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權，將作品通過網絡向公眾傳播，屬于著作權法規(guī)定的使用作品的方式，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權利”，但是，該解釋并未確定網絡傳輸權，其對于作品網上的使用是通過將其歸入“著作權法規(guī)定的使用作品的方式”進行保護的，筆者認為，這種保護方式只是過渡性的，其反映了目前對作品網上保護的不成熟和應急性。
二、網絡傳播行為的新視角：模糊行為理論
網絡傳播行為對原有著作權法最大的沖擊是這一行為中包含了對作品的數(shù)字化、復制和向公眾傳播（注：向公眾傳播不同于我國著作權法規(guī)定的發(fā)行。我國《著作權法》第三十九條賦予錄音錄像制作者僅有的兩項權利是復制權和發(fā)行權，其中的“發(fā)行權”是指向公眾提供具有固定載體的“硬”復制件（hardcopy），而網上的作品沒有固定的載體，其固化過程是通過用戶向自己磁盤介質下載完成的。）等多種使用作品的方式，在對這一行為進行歸類時就會出現(xiàn)復制、播放、發(fā)行的模糊化。
傳統(tǒng)著作權法對著作權的保護采用板塊式方式，它將各種使用作品的方式進行分類，并作非窮盡式列舉，每一種使用作品的方式就如同一個獨立的板塊，任何使用行為都可以方便地歸到其中的一個板塊內，以板塊的名稱稱謂該使用行為。
從版權法的發(fā)展歷史看，對作品使用方式的分類是由使用作品的技術條件決定的。使用作品的技術條件越落后，各使用作品的方式越具獨立性，各板塊間越不具關聯(lián)性，使用方式的板塊式保護越具可操作性。隨著使用作品技術水平的提高，作品使用方式間的界限變得相對模糊，一種在較新技術條件下的作品使用往往跨越了已有著作權法對作品使用方式切割后的多個板塊。在新技術引發(fā)的作品新使用方式出現(xiàn)后，著作權法往往滯后于技術的發(fā)展，在其還來不及補充進新的權利形式之前，一
般采用一種權宜之計，即利用已有的權利形式來保護作品新的使用方式。具體做法是：從新的使用方式中解構出可以歸類于已有權利板塊的幾種使用行為的組合，然后按照所歸類的已有板塊對新的使用方式進行定性并給予保護；待技術發(fā)展成熟后，作品的該種新使用方式已被社會廣泛接受，其權利義務關系也已基本明確時，再對原著作權法進行修改，將該使用方式確立為一種獨立的使用方式并給予獨立權利保護�！氨臼兰o以來，應對新技術對版權法保護方式提出的變遷要求之普遍的做法是，把新問題納入到舊的保護體系之中，當不能成功時才考慮創(chuàng)設一種新的規(guī)則�！盵7]（P128）
信息傳播發(fā)展的歷史證明，人類利用信息獲得滿足的方式是由單感官刺激到多感官刺激進化的過程。在雕版印刷時代，對作品的利用方式只有出版；到了復印時代，作品除增加了新的使用方式外，各使用形式之間開始出現(xiàn)混合，作品使用方式的模糊化開始出現(xiàn)，但并不明顯；到了廣播電視時代，各種使用行為的混合程度加深，作品使用方式愈加模糊化，如廣播就可以拆分為錄音加傳播，電視可拆分為錄像加傳播；到了數(shù)字時代，各板塊之間的重合愈發(fā)加劇，新的使用方式更加模糊化，網絡傳播是數(shù)字化+上載（復制）+向公眾傳播+瀏覽（暫時復制[8]（P153））等一系列使用作品方式的混合。由于這種新的使用方式是多個原有板塊混合的產物，將該使用方式當然地歸入某一已有板塊并按照此板塊進行保護自然變得牽強，于是出現(xiàn)了作品的網絡傳播到底是發(fā)行還是廣播的歸類合理性討論。
混合了多種板塊使用方式的復合使用就是本文稱的作品的模糊使用。它是在科技發(fā)展到一定程度之后，在作品的一次使用中可以同時調動多種傳播使用方式，在幾種板塊使用方式之間形成短暫連續(xù)的（如網絡傳播）或同時的（如多媒體）的復合。作品的模糊使用或者提高了信息傳播的效率（如網絡傳播），或者增加了信息的刺激方式（如多媒體）。后者是指作品同時作用于觀賞者的多個感覺器官，信息獲得者對作品的單感官接觸由多感官接觸取代，使觀賞者同時產生多方位的刺激信號，極大提高作品感知效率（注：感知效率包括獲得和使用作品的經濟性以及功能性信息的使用效率或表現(xiàn)性信息的滿足效率。表現(xiàn)性信息是指直接作用于人的感官，使人產生某種感覺。如果說作為手段的話，它們僅是使人產生感覺的手段，而不是實現(xiàn)其它目的的手段，如圖畫、音樂；與之相對的另一類信息是功能性信息，其生成、發(fā)送、接收只是為了完成某一項功能，它是人們從事另一項行為、完成另一項事業(yè)的手段，而不是作為創(chuàng)造人們感覺的直接信息，如計算機程序、圖紙、天氣預報。），從而高效快速地獲得滿足。追求信息的多方式使用和多感官刺激是提高信息傳播效率的外在要求，因此作品的模糊使用是作品的使用方式隨技術水平發(fā)展而發(fā)展的必然結果。
作品的模糊使用可以牽強地歸入已有板塊中的一種，但是隨著這種使用方式的普及，其獨立于已有的任何一種板塊將會是一種趨勢。數(shù)字化時代將多種創(chuàng)作行為融于一部作品，又將作品多種使用方式在瞬時融進一個過程中，其即時性和模糊性使得從其中分別解構出各種板塊行為進行單獨保護既不現(xiàn)實也不經濟。于是，新技術呼喚法律采用更集成的保護方式，創(chuàng)設一種將使用作品的多種權利集成在一起的整體的權利形式，作品模糊化的使用方式要求權利的集成保護形式。
三、傳統(tǒng)版權法面對作品模糊化使用方式的困境
傳統(tǒng)的版權法對一部作品采取分解保護的方式，即將任何一種使用作品的行為都歸為復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等各行為的一種或幾種。（注：這是根據(jù)我國版權法對文字作品使用方式的列舉，其他國家略有不同。）這種板塊式的保護方式在數(shù)字化時代受到了嚴峻的挑戰(zhàn)，數(shù)字環(huán)境下作品的使用方式是多種使用方式的模糊化，很難拆分成版權法中列出的有限使用方式的組合，采用先拆分再保護的策略雖然尊重了作品使用方式的物理學上的客觀事實，但是，拆分的后果是：為適應將新環(huán)境下作品的使用歸類于原著作權法中的既有板塊而不得不將傳統(tǒng)版權法中的某些概念作擴大解釋，這樣就損害了原版權法中某些概念的內在嚴謹性，從而引起這些概念在界定其他行為時的模糊化。
以作品的網絡傳播過程為例，該過程包含有作品的數(shù)字化、上載、傳輸、瀏覽和下載等一系列子過程，按照時間先后進行分解，其物理順序是：（1）用掃描儀將其讀入計算機。這是對作品數(shù)字化的過程，屬于網絡傳播的預備過程；（2）將數(shù)字化作品從用戶硬盤上傳至網絡服務器硬盤，這是上載過程，屬于永久性復制；（3）將數(shù)字化作品從網絡服務器硬盤傳送到目的地用戶存儲器，這是真正物理含義上的傳輸過程，屬于臨時存儲；（4）一般的下載軟件都會詢問目的地用戶：是在此處打開該文件，還是直接將其存入硬盤。如果目的地用戶選擇前者，則直接將數(shù)字化作品從存儲器傳至本機的顯示器緩存，以使目的地用戶能從顯示器上看到還原的該作品，這是瀏覽，屬于暫時復制的過程；如果目的地用戶選擇后者，則跳過瀏覽，進入后面的下載過程；（5）如果目的地用戶要下載此文件，則需將存儲器中的數(shù)字化作品存儲到自己的硬盤上，這是一個永久性的復制過程。
在上面的一系列過程中，只有1和4需要用戶的參與，其他過程由機器自動地按順序完成。由于機器進行的速度極快，用戶幾乎感覺不到過程的存在，更感覺不到過程中各階段的銜接。以下通過對上述各子過程的分析來說明通過建立“網絡傳輸權”對作品采取集成式保護的必要。
1.數(shù)字化
作品的數(shù)字化是指為將作品存儲于如軟盤、CD、VCD、CD—ROM等光、電、磁介質而對作品進行的符號化（注：見中國國家版權局1999年12月9日發(fā)布的《關于制作數(shù)字化制品的著作權規(guī)定》第一條。），讀取該作品時再進行逆操作，由該等介質上存儲的符號還原為聲像或文字作品。數(shù)字化可以在人工完全不干預的情況下由計算機獨立完成，它是機器在顯示和存儲之間自身設立的一種聯(lián)系，而用戶通常沒有必要接觸數(shù)字化后的代碼。作品數(shù)字化改變的只是存儲依賴的物質形式，數(shù)字化作品沒有原創(chuàng)性，不是新作品，因而單純作品的數(shù)字化不應該享有版權。（注：如果是將多個作品進行編輯后再數(shù)字化，形成數(shù)字化的編輯作品，會因對作品的編輯而產生編輯權利，但并不是數(shù)字化權。）我國在1999年12月9日發(fā)布的《關于制作數(shù)字化制品的著作權規(guī)定》中將數(shù)字化歸為復制行為。（注：國家版權局1999年12月9日發(fā)布的《關于制作數(shù)字化制品的著作權規(guī)定》第二條規(guī)定“將已有作品制成數(shù)字化制品，不論已有作品以何種形式表現(xiàn)和固定，都屬于《中華人民共和國著作權法實施條例》第五條（一）所指的復制行為，即《中華人民共和國著作權法》所稱的復制行為�！保�
只是通過將數(shù)字化歸類為“復制”，而不需單獨規(guī)定“數(shù)字化權”就可以保護作者對作品數(shù)字化的權利。由此可見傳統(tǒng)版權法在保護數(shù)字化行為上并不顯捉襟見肘。④（注：在數(shù)字化行為出現(xiàn)后，雖然利用原有版權法中的復制權進行保護并不顯得牽強，但也經歷了很長一段時間的討論。反對將數(shù)字化權歸為復制權的意見主要是：數(shù)字化后的信息形式與原作品提供的
信息形式不同，而通常意義上的復制是指在與原作品存儲介質同類的介質上備份原作品的信息。）其中的原因是，早在數(shù)字化行為出現(xiàn)之前，為適應錄音、錄像技術的發(fā)展，傳統(tǒng)“復制”的含義已經擴展，由原來要求的對作品在相同介質上的原樣照搬擴展為可以在不同介質上的變換方式的紀錄，只要通過逆向操作過程可以重視作品即構成復制。[9]（P61）
不過，我們還是可以發(fā)現(xiàn)：錄音、錄像以及數(shù)字化過程這些變換介質型的復制與傳統(tǒng)的復制行為有著明顯的區(qū)別。
變換介質型復制是一種混合行為，由相互連貫、交叉進行的兩種行為組成：信號變換和存儲。傳統(tǒng)的復制不含信號變換，只是同一種信號在另一塊相同介質上的存儲。而變換介質型復制在存儲之前要先將信號進行電磁變換，再存儲在一種與原來不同的介質上，而且是邊變換邊存儲，變換一段存儲一段。因而，“變換介質型復制權”可分解成：信號變換權+變換后信號存儲權。
對于這種混合行為采用“復制”板塊保護仍然有效的原因是，信號變換行為和變換后信號的存儲行為在時間上融合在一起，即已經模糊化，如果為了追求行為的精確化而拆分它們然后分開保護會變得既難以操作又不經濟。因而，可以利用對傳統(tǒng)復制權的擴大解釋，用“復制”來涵蓋新技術帶來的這種模糊行為。
然而，追求行為的精確描述是科學精神在法律學上的一貫體現(xiàn)，一味地靠擴大解釋概念來增大原有權利板塊以求涵蓋新技術帶來的混合行為，并不是原有權利法案一直可以容忍的。一旦新技術帶來的模糊行為超出了靠解釋原有板塊可以拓展的范圍，確立獨立的模糊行為方式從而保護集成權利就成為大勢所趨。（注：例如，信號變換后直接傳播，不經過存儲，原有復制板塊靠擴大解釋也難于覆蓋直接傳播行為，而傳統(tǒng)的傳播權，不包括信號變換的過程，只是將同一種信號傳播出去。這種情況下，只有創(chuàng)立“變換信號傳播權”才可以對此種模糊行為進行保護。目前技術條件下，這樣做并無必要。）
本文所稱的“數(shù)字化權”是指單純對原作品的代碼化權利，而不像有些學者將數(shù)字化權定義為“在線權”或數(shù)字化代碼的“使用權”[8]（P469），其實“在線權”正是本文所稱的“網絡傳播權”，而數(shù)字化代碼的“使用權”就是作品的使用權。
2.上載
上載是指將數(shù)字化的文件由用戶端傳至服務器硬盤上，或在服務器端直接將文件從外設拷貝到硬盤。第一種情況下的上載是由“傳輸+復制”構成的，用戶先將數(shù)字化后的作品傳至服務器，即上傳，再在服務器處拷貝。第二種情況下的上載是由復制一個行為構成，它是網站人員將數(shù)字化后的作品拷至硬盤以供用戶下載的過程。
由于上載過程中一定包含拷貝這個關鍵性的環(huán)節(jié)，而且傳輸過程和復制過程已經高度混合在一起，只要確立了復制權就可限制不經作者同意的上載行為，而無確立“上載權”之必要。
用復制權保護“上載權”的前提是傳輸和復制兩行為的模糊化（注：這一點不同于上文提到的行為的模糊化引發(fā)的權利的集成保護，恰恰相反，在時間軸上重疊的模糊行為倒可以歸為板塊權利保護，而在時間軸上多個分離行為卻可能導致集成權利的誕生，因此，行為在時間軸上的模糊化程度即是引起集成權利產生的原因，而不是模糊化行為本身。），一旦出現(xiàn)兩者的可察覺性分離并且兩行為的主體不同時，譬如，用戶將數(shù)字化作品傳至網站后由網站人員或機器選擇是否復制，這種上載就是由用戶的上傳行為和網站的復制行為構成，這種情況下是無法用復制板塊保護“上載權”的。
出現(xiàn)上述情況后可采取三種方式來保護作者的“上載權”，其一，仍用復制權禁止網站端的復制，截斷上載的終端，而不去理會用戶的上傳。這種保護方式只保護了一段，對共同侵權用戶無法可依。其二，建立集成權利，即“上載權”，將兩個主體分別實施的兩個過程納入一個權利范圍之中，將兩個主體作為共同侵權人。其三，確立“上傳”的權利，將服務器端用復制權保護，而用戶端用“網絡傳播權”保護。
3.網絡傳播
網絡傳播，是指經過網絡將數(shù)據(jù)由計算機的一端傳到另一端，包括服務器和用戶之間的傳輸以及用戶相互之間的傳輸。網絡傳播包含“傳輸+暫時復制”。所謂“暫時復制”，是指接收端計算機將數(shù)字化的作品存入存儲器中，而不是直接存入硬盤。
目前，國際上保護網絡傳播行為的通行做法是擴大對“復制權”的解釋，使之包含“暫時復制”，例如，WPPT中規(guī)定復制包括以任何手段和方式直接和間接的復制；①（注：見世界知識產權組織（WIPO）1996年12月20日通過的《表演和唱片條約》（WPPT）第11條。）這種方法其實是用“復制權”保護了“傳輸+暫時復制”兩個過程。然而，有些國家著作權法規(guī)定的復制權僅指有形載體上的復制行為，對于無形載體上的“臨時復制”行為，有待擴大國內法對復制的解釋才可用“復制權”保護“臨時復制”。例如，我國《著作權法實施條例》第五條對復制的解釋是“指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”，這種復制是不包括臨時復制的。1999年12月9日國家版權局為了保護數(shù)字化制品在其發(fā)布的《關于制作數(shù)字化制品的著作權規(guī)定》中曾對“復制”進行了擴大解釋，但這種解釋僅是對制作數(shù)字化制品構成復制的擴大解釋，并未擴大到存儲器上的“臨時復制”行為�？梢�，目前我國的復制概念還不包括臨時復制的外延，因此我們實際上還不能使用“復制權”保護作者的網絡傳播。
雖然國際上通行的做法是靠對復制概念的擴大解釋保護網絡傳播，但是，由于存在下述兩個理由，使得確立獨立的“網絡傳播權”成為必要。其一，當網絡傳播由“傳輸+暫時復制”兩個過程高度混合在一起時，靠保護“暫時復制”一個過程可以保護整個網絡傳播過程，但畢竟網絡傳播的核心過程是“傳輸”，而非“臨時復制”，而“傳輸”這個核心過程并未受到保護。一旦兩個過程分離，保護單純的傳輸過程又變得無法可依了。其二，網上作品使用的各種方式中幾乎都包含網絡傳播的過程，比如上載和下載。如果確立網絡傳播權，則有利于對一系列網上作品其它使用方式的保護。
4.下載
下載是指將數(shù)字化的文件由服務器硬盤傳至用戶終端的存儲器上，再由用戶將處于存儲器中的數(shù)據(jù)拷貝到終端硬盤。下載包含“傳輸+暫時存儲+永久存儲”三個過程，其中關鍵的過程是永久存儲。永久存儲是傳統(tǒng)意義上的復制，而“暫時存儲”是指計算機收到網絡傳來的數(shù)據(jù)后臨時存入其緩存器的過程。[2]（P77-81）由于緩存器在斷電或意外情況下將會丟失且不具備關機后的恢復，這種臨時存儲屬于上面討論過的“臨時復制”，是要靠復制概念的擴大解釋才可包含的。
保護下載行為不需要建立專門的下載權，下載的核心是將數(shù)據(jù)存到硬盤的永久復制行為，利用保護復制權就可以控制下載行為。
5.瀏覽
瀏覽是對具體作品的“網上閱讀”，是指將服務器硬盤上的內容存入顯示
器的顯存中，從而使顯示器可以將傳入的內容顯示在屏幕上。瀏覽包含兩個過程：傳輸+暫時暫存。[10]（P177-183）如果要保護瀏覽，則要確立“網絡傳播權”或者“臨時復制權”。
國際上通常不認為瀏覽構成侵權，理由是瀏覽構成對作品的合理使用或者作者將作品上載行為本身就是允許他人瀏覽的默示許可。[8]（P159-162）我國既未確立網絡傳播權，又未擴大復制權的范圍使之包含臨時復制，因此我國從法律上并不限制瀏覽行為。那些建立了“臨時復制權”的國家，例如澳大利亞，也對瀏覽中出現(xiàn)的臨時復制認定為合理使用，從而消除對瀏覽的限制。
然而，如果作者在其作品中明確注明“禁止未經本人允許的瀏覽”，則就不能以合理使用或默示許可為理由允許瀏覽行為。那么，又能以什么方式限制這種瀏覽行為呢？顯然不能利用確立“臨時復制權”的方式，因為任何形式的瀏覽都是由“傳輸+暫時復制”兩個過程構成，“臨時復制權”將限制一切形式的瀏覽，包括合理使用的瀏覽。做好的辦法是建立集成權利“網絡傳輸權”，對于未經許可的數(shù)字化、上載、傳輸?shù)那謾嗟脑搭^進行限制，而對用戶端的瀏覽行為本身并不禁止。這樣，既不破壞合理使用原則，又能從源頭上根本制止對注明“禁止未經本人允許的瀏覽”作品的瀏覽。
四、作品模糊使用和權利集成保護的法理學思考
在特定的科技發(fā)展水平下制定的版權法不可能預見到將來作品新的使用方式。那么，是不是在數(shù)字環(huán)境下原版權法已不再適用而有待由保護集成權利的法律取代呢？大部分學者持否定態(tài)度。[4]（P9）目前對作品的普遍使用方式仍為板塊式使用，數(shù)字時代引發(fā)的作品的模糊使用雖是趨勢但尚未形成主流。因此，板塊式的保護仍然必要，數(shù)字化時代需要版權法調整的是在原有板塊保護的基礎上增加集成權利以適應對作品模糊使用的保護。作品在數(shù)字化時代的模糊使用有以下特點：
1.地域的模糊化——要求創(chuàng)設統(tǒng)一權利取代國際板塊間兼容式保護
傳統(tǒng)社會對作品的國際保護使用了國際公約的形式，國際公約保護的實質是建立各地域封閉式板塊保護的兼容性。知識產權的最大特征就是地域性，每一個主權板塊之內都有僅限于該板塊內的獨特的知識產權保護方式。[1]（P427-437）知識經濟時代，知識作為產品，需要按照國際貿易的規(guī)則被買進賣出，這就需要各板塊之間的兼容，于是各國開始簽署協(xié)議相互承認對方板塊內的保護方式，并將自己的保護給予外來的知識產品以作為對價。如果說在傳統(tǒng)時代，作品在一次使用中不會涉及跨地域問題，各國不需考慮統(tǒng)一各板塊的保護方式，只需靠著建立獨立板塊之間的兼容性就可以有效保護著作權的話，當技術發(fā)展到數(shù)字化時代，在作品的一次使用中就包含了國際因素，如果仍不考慮統(tǒng)一各板塊內分離的保護方式，仍企圖通過簽幾份國際協(xié)議以增加板塊間的兼容性就可以保護版權的跨地域使用，未免天真。試想，即使撇開跨國電子商務問題不談，只是從國外網站下載圖片一個行為，就包含了適用哪國法律、在哪國起訴、判決后怎樣在他國執(zhí)行等一系列國際私法問題。[1]（P451-452）如果創(chuàng)設統(tǒng)一權利，替代板塊及其國際兼容式的保護方式，這種權利的集成保護就如同在一個主權板塊內一樣有效。
“互聯(lián)網絡是一個由世界各國共同組成的一個跨國技術聯(lián)盟。……‘網絡社會’在一定意義上模糊了國家與地區(qū)界限，……”[11]（P234-235）網絡的根本屬性之一就是跨疆域性，它的內在要求是沖出國界，任何人為的板塊式管理分割都將阻礙其發(fā)展。試想對于無視主權疆界的同一個網絡行為，在不同的主權范圍內對其按照各國的國內法中已有權利板塊進行各自的拆分歸類，人為地將物理上沒有分割也不可能分割的網絡世界進行觀念上的分割，再按此分割后的板塊進行管理，此種管理方式本身就違背了物理學意義上網絡世界無疆域的客觀屬性。傳統(tǒng)知識產權的典型使用方式是地域分割式的，其保護方式則是適應這一特性的主權板塊式保護，但是如果生搬硬套這種保護方式來應付物理屬性根本不同的網上作品，企圖僅靠拆分歸類和建立國際兼容性就可適用于這塊嶄新的“領土”，則是一種幻想。板塊式保護對于無疆域的網絡的愛莫能助從根本上說是由于保護方式的主觀劃分疆域與保護客體的客觀無疆域的矛盾，這種矛盾必然束縛網絡的發(fā)展。因此，“網絡環(huán)境下知識產權保護更趨于向國際化或地區(qū)化發(fā)展”[4]（P27），網絡呼喚創(chuàng)設各主權板塊都承認的統(tǒng)一權利。
數(shù)字時代創(chuàng)設統(tǒng)一權利的著作權保護方式已付諸實踐，歐盟就是先行者。它頒布了一系列的有關知識產權的“統(tǒng)一法令”：如《數(shù)據(jù)庫保護指令》、《計算機軟件保護指令》以及《電子商務示范法》和《多媒體保護指令》。雖然這些指令仍然帶有嚴重的板塊色彩，例如其并非是直接保護知識產權客體的法律，而是通過要求按統(tǒng)一方式修改國內法來達到國內保護的統(tǒng)一。其本質仍是按照板塊方式進行保護，只不過不是通過國際條約取得板塊間的兼容而是將各板塊本身進行了統(tǒng)一。這樣做是考慮到了各國固有的司法體制的不同，現(xiàn)階段企圖在各國獨立的司法體系下統(tǒng)一著作權的司法保護是不現(xiàn)實的。然而邁出這一步，即并不改變著作權的板塊保護方式本身，而是創(chuàng)設統(tǒng)一的權利，已經是由板塊保護向統(tǒng)一保護的飛躍。如果要在世界范圍內取消板塊保護創(chuàng)設統(tǒng)一權利，仍需時日，但這是由作品使用的網絡無國界的物理屬性決定的。
2.時間的模糊化——導致不可感知過程與實用主義法學的矛盾
作品在網上使用方式的模糊化還表現(xiàn)在各種使用方式同時糅合在一起，它們以電流的速度先后銜接，其時序是人所無法感知的，人所感知的只是我們對作品同時進行了多方式的使用。對于用戶來說，網絡傳播的過程是一個瞬間完成的完整過程，對該過程的時序拆分只具有物理學上的研究意義。
下面我們討論對該過程的拆分是否具有法律學上的意義。對一個快得幾乎感知不到的過程進行時序的拆分，除了文學描寫的需要（注：其目的是把時間放大以使任何短暫的過程都可被感知，從而建立超感覺的時空平臺，以便將讀者的視角拉入到這一拆分后的子過程中。）以及物理學上理論研究需要之外，對于其他學科，這一超越感知的時序拆分幾乎沒有任何實用意義（注：此處的意義指按照功利考察的意義，當一種行為沒有實用性時，就稱這種行為無意義。）。那么為什么法學家不厭其煩的要將這一過程進行時序上的拆分以尋求對每一個過程中的法律關系進行深刻的理論分析呢？原因來自現(xiàn)有法律的缺陷：在現(xiàn)有的權利義務規(guī)范中找不到適用于網絡傳播整個瞬間過程的法律法規(guī)，而對此過程的保護又刻不容緩，因此只有將此過程拆分，將拆分片斷歸類于已有規(guī)范的管轄范圍，從而應付對整個過程規(guī)范的燃眉之急。
這是法律面對技術快速發(fā)展的權宜之計。技術發(fā)展帶來了立法時無法預料的新過程，法學家在現(xiàn)有法律中無法找到對整個過程的規(guī)范，現(xiàn)有法律在這一過程出現(xiàn)的初期還不能公平地分配其中的權利和義務，然而法律的實用性卻要求在法學家搞清這一新過程的細節(jié)之前對其進行規(guī)治，這就給現(xiàn)有法律出了一個難題：讓其規(guī)范一個不懂的事物。法學家所能做的只是將該過程按照
物理學本身的時序進行拆分，并將拆分結果歸類于已有的規(guī)范，從而可以套用已有的權利義務關系。這就是法律學上將一個幾乎不能感知的過程執(zhí)著地進行物理學上時序拆分的真正原因。
拆分加歸類的保護方式看起來客觀和精確，即按照過程本來的物理過程深入到事物內部進行保護，然而法律的效率和可操作性決定了它是一門實用的科學，追求客觀和精確不是它的目的。法律首先是一種社會控制的工具，其目的在于通過分配的明確和相對公平、糾紛解決的高效和程序正義帶來穩(wěn)定的秩序。一部按照自然科學的研究方法創(chuàng)立的“精確”的法律，如果訴訟成本過高或者效率低下就不具有操作層面上的實用性，那是法學家實驗室里的法律，不是實踐中的法律�！胺ㄖ位貞氖巧鐣睿巧鐣漠a物，并作為整體來說是功利性的，而不是超驗的�！盵12]（P149）
在一個具體過程中，是否有必要建立對權利的集成保護，存在法律的概括性、穩(wěn)定性、立法成本和司法實用性之間的矛盾。建立權利的集成保護，必然支出立法成本、動搖原有權利板塊整體規(guī)劃的穩(wěn)定性、減弱已有權利板塊的概括性，但集成權利的確立會提高司法的效率，減少司法成本；相反，仍沿用傳統(tǒng)的板塊式保護，雖不必創(chuàng)設新的權利從而節(jié)省了立法成本，保證了原有權利板塊勢力范圍劃分的穩(wěn)定性，但在司法中必須靠恰當歸類才可套用某一權利板塊，不僅糾紛雙方對拆分及歸類的恰當性爭論會增加訴訟成本，而且隨著法律對技術接納和理解的加深，法律解釋對拆分和歸類的修正勢必削弱司法的穩(wěn)定性。在平衡了權利板塊的整體規(guī)劃、立法和司法成本的矛盾后，筆者認為是否創(chuàng)設新過程中的集成權力應依據(jù)利益平衡原則，視該過程的普遍性而定。對于一個罕見的過程（其極端情形就是個案），創(chuàng)設出的集成權力不具備重復使用的環(huán)境，這時應節(jié)約立法成本而不對這一過程單獨立法，把是否具有權利的判斷交給司法進行恰當歸類并援引已有權利板塊來解決，這就是對于罕見過程并不單獨創(chuàng)設法律而是恰當歸類的原因。按照法律的普遍性要求，當一個過程頻繁出現(xiàn)于社會生活中時，就有必要專門對其創(chuàng)設規(guī)范，否則對于大量的同類案件仍沿用恰當歸類的方式來解決，必將損害司法的效率。
為頻繁過程建立專門規(guī)范的一種簡便方法就是創(chuàng)設集成權利。將一個概括的權利賦予當事人，既節(jié)省了訴訟中對過程細節(jié)的拆分歸類，避免對不可感知過程的邏輯分解游戲，從而提高司法效率，又有利于當事人將自身權利放置于整個過程中通盤考慮，不會擔心因過程的物理分解而使權利分解后，對每一個拆分權利重新確權帶來的權利喪失的可能，更有利于集成權利人自由地、高效地行使自己的權力。
建立集成權利保護的實質就是：對于感知不到的過程，在確權時忽略過程中的步驟，不去探討過程拆分后每一個階段的權利歸屬，而只對整個過程確立一個權利，即過程的集成權利。避免概念的歸類游戲，“試圖探索其實際效果來解釋每一個概念”[13]（P26）的理念體現(xiàn)了實用主義的法學方法論。對于網絡傳播權問題，法律的效率性要求給出迅速且明確的回答：“作者是否具有在網絡上傳輸其作品的壟斷權？”而不是通過分解網絡傳播的過程、考慮已有著作權法的立法宗旨，并對某些概念作擴大解釋，再運用類比歸類，借用已有法律中若干權利組合來涵蓋被拆分成多個片斷的一個瞬時過程。
建立過程的集成權利是技術發(fā)展到過程不可感知且分解不經濟后對過程規(guī)范的必然趨勢。隨著科技的發(fā)展，新創(chuàng)造的過程必將更加模糊和短暫，靠將該過程分解、歸類、擴大解釋已有權利板塊、然后再進行確權的板塊式保護勢必嚴重加大司法成本，而且這種保護方式由于以下原因變得越來越難于操作：過程的模糊化引起的拆分困難；科技含量的提高使得拆分后的子過程和傳統(tǒng)權利板塊之間的可比性減少；對已有權利板塊的擴大解釋對原法律內在嚴謹性的損害等等。
隨著立法者對原本陌生的過程中權利義務關系認識的加深，以及該過程中的糾紛逐漸增多后引起的人們對司法效率的關注，創(chuàng)設對于過程的集成權利保護成為趨勢。
3.行為的模糊化——產生用概括規(guī)范確立集成權利的司法操作性要求
建立集成權利不僅是由于過程本身短暫到不可感知從而使得拆分違背了司法社會控制的目的，還由于各子過程中不同行為之間高度的復合化使得拆分在操作層面難于進行或極為不經濟�！鞍鏅嗖粌H僅是一個法律術語，而且它從來就是一個具有經濟意義的術語。因此，問題的關鍵是要根據(jù)新技術帶來的變化解釋版權的經濟意義之變化，才能夠設計出令貢獻者和公眾都滿意的產權規(guī)則�！盵7]（P129）各子過程中不同行為間的復合性從另一個角度看就是該過程中獨立行為的模糊化。例如，網絡傳播過程包含的上載、傳輸、瀏覽和下載在幾乎感知不到的時間里高度復合，每一個單獨的行為在跟其它行為快速銜接后變得模糊不清，獨立分解出來分別規(guī)范既不經濟也不好操作。因此，將全部網絡傳播行為作為一個復合行為對待比為了追求物理學上的客觀真實而拆分它更能體現(xiàn)司法的效率。
法律“應當以其特有的權威性的分配權利和義務的方式，實現(xiàn)效率的極大化”[14]（P317），對于這門講究操作效率和成本的實用性學科，拆分瞬時復合在一起的行為并沒有操作層面的意義，不如將這些行為概括為一個虛擬行為，即網絡傳播行為，在司法實踐中更能體現(xiàn)規(guī)范的效率。另一方面，從司法的成本出發(fā)，也需要確立一個集成的權利，即網絡傳播權，以此規(guī)范網絡傳播中的一系列行為，而不是對其中的每個行為分別規(guī)范。
對復合行為的模糊規(guī)范是以犧牲規(guī)范的準確性為代價的。如果建立對過程的精確規(guī)范，則應規(guī)范該過程中包含的每一個具體行為，但這除具有理論研究上追求客觀真實的科學精神以外，并無多少操作層面的意義，因為建立對一系列復合行為的概括規(guī)范已經足以有效控制司法實踐中一直以復合面貌出現(xiàn)的該模糊行為。
當然，如果復合行為中的某個行為本身就是一個獨立的過程，則可為此行為單獨建立規(guī)范。例如，雖然在對網絡傳播行為規(guī)范時不必單獨規(guī)范其中的上載行為，只需為包含上載行為的復合行為（即網絡傳播）建立一個概括規(guī)范（即確立集成的網絡傳播權），而不必深究上載行為本身應符合怎樣的規(guī)范；但是由于上載行為本身構成一個獨立的過程（注：例如，服務器端管理員將作品拷貝至服務器供用戶下載構成獨立的上載行為。），因此為規(guī)范該過程應建立對上載行為的單獨規(guī)范。（注：目前是靠對復制權的擴大解釋而將上載納入復制的外延中。）應注意的是，建立對上載行為的單獨規(guī)范并不否認在對網絡傳播過程作概括規(guī)范時不企圖規(guī)范其中上載行為的結論，因為集成權利的本質是為過程建立權利，而不企圖拆分過程套用權利，既然網絡傳輸（包括上載）和單獨上載是兩個獨立的過程，就為這兩個過程分別確立兩個獨立的權利：網絡傳輸權和復制權。
五、結論
作品的網絡傳播過程包含數(shù)字化、上載、傳輸、瀏覽和下載等一系列子過程，每一個子過程同時也是一次獨立的對作品的使用。作品網絡傳輸中使用方式的模糊化表現(xiàn)在上述子過程構成的使用方式同時糅合在一起，它們在時間上的順序性往往是人所無
法感知的，對該過程的拆分只具有物理學上的研究意義，沒有法學上的實用意義。
版權的板塊式保護適合于分類行為時代，其對于作品新的使用方式采取按時間拆分、再把拆分后的子過程歸類于版權法中已有的權利范疇，使用已有的權利組合保護新的使用方式。這種保護方式已經不適應數(shù)字時代的要求，它是法學家對于新技術帶來的作品的新的使用方式，一時無法準確應對時，利用已有的的權利義務板塊規(guī)范新的社會關系的權宜之計。
數(shù)字時代作品的使用表現(xiàn)為地域、時間和行為的模糊化。地域的模糊化要求創(chuàng)設統(tǒng)一權利取代國際板塊間兼容式保護，時間的模糊化導致司法時拆分不可感知過程與實用主義法學的矛盾，行為的模糊化產生了用概括規(guī)范確立集成權利的司法操作性要求。
在一個具體過程中，應利用利益平衡原則判定是否應當確立權利的集成保護，解決法律的概括性、穩(wěn)定性、立法成本以及司法實用性之間的矛盾。對于作品復合化和模糊化的使用方式，板塊式保護不具有司法的經濟性，應建立版權的集成保護，即不再采取拆分加歸類的保護方式，而是為包含數(shù)個子過程的使用方式確立一個集成的權利，如網絡傳播權。
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