淺談技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家的分殊與共存論文
隨著北京、上海、廣州三地知識產(chǎn)權(quán)法院的成立，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的一類新主體：技術(shù)調(diào)查官也隨之誕生。2015年1月，最高人民法院公布《關于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)，標志著技術(shù)調(diào)查官正式從幕后走到臺前。在技術(shù)調(diào)查官之前，為法官審理知識產(chǎn)權(quán)案件提供專業(yè)支持的是咨詢專家�？梢哉f，咨詢專家是技術(shù)調(diào)查官的前身。例如，2013年11月26日，廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件咨詢專家?guī)煺匠闪�。受聘專家在法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件的過程中，應法官要求就案件涉及的技術(shù)問題發(fā)表咨詢意見。然而，咨詢專家雖提供專業(yè)技術(shù)意見，但其主要在幕后工作， 而現(xiàn)在技術(shù)調(diào)查官直接參與到訴訟中，因而走到臺前。修訂后的《民事訴訟法》第79條規(guī)定:“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見�！奔夹g(shù)調(diào)查官可以解釋為此條規(guī)定的“有專門知識的人”，從而具備合法性。而技術(shù)調(diào)查官就技術(shù)事項所進行的判斷、分析與結(jié)論在很大程度上與鑒定報告類似。換句話說，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中有兩類專家——技術(shù)調(diào)查官和鑒定專家。 他們都會就訴訟爭議的技術(shù)事項發(fā)表專業(yè)意見，因而二者在訴訟功能上有所重疊。因此，技術(shù)調(diào)查官的設置是否會紊亂傳統(tǒng)的訴訟架構(gòu)，在訴訟中如何妥善處理技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家之間的關系，是我們當前亟待厘清的問題。
一、技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家的相似之處
(一)功能類似
知識產(chǎn)權(quán)訴訟常常會面對一些科技難題。如醫(yī)藥、生化、光電、信息技術(shù)等領域，專利的新穎性、創(chuàng)造性和專利范圍等問題對于認定是否值得授予專利或是否構(gòu)成專利侵權(quán)具有關鍵意義，但是對于這些問題，法官囿于知識與經(jīng)驗，并不能做出準確、合理的回答。而技術(shù)調(diào)查官和鑒定專家正是為解決這類問題而參與到訴訟中。鑒定專家以其具有的專業(yè)知識，就特定事項向法院提供專業(yè)意見，從而厘清訴爭案件中的技術(shù)真相; 技術(shù)調(diào)查官也是以其專業(yè)知識來輔助法官突破專業(yè)壁壘， 更準確地判斷科技證據(jù)的真實性、可信性和證明力。
(二)訴訟地位類似
不同于與訴訟標的有利害關系的訴訟當事人， 技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家在訴訟中居于一般訴訟參與人的地位。二者都是憑借專業(yè)知識而參與訴訟中到來，同時又不分屬于訴訟當事人任何一方， 也不受訴訟裁判文書的約束，擁有一種獨立和超然的地位，即基于專業(yè)知識而發(fā)表客觀中立的意見，而不受任何人意志的左右。其實，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中， 當事人聘請的訴訟代理人也可能具有專業(yè)的科技知識，因為基于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，當事人在選擇訴訟代理人時不僅基于法律專業(yè)的考慮， 還會基于科技專長的考量。因此，在某種意義上說，訴訟代理人也可能是訴爭標的領域的專家。然而，訴訟代理人在訴訟中的地位并不中立和超然， 因為他們基于當事人的授權(quán)參與訴訟，代表著所代理當事人的利益。
(三)參與訴訟途徑類似
技術(shù)調(diào)查官與鑒定人都不能因案件所涉及的技術(shù)事項屬于其專業(yè)領域或自己對之有濃厚興趣而主動參與到訴訟，反而是法官基于審理的需要而通知參與。因此，二者參與訴訟都具有被動性。不過二者參與訴訟的途徑還有細微差異，即鑒定人可以基于當事人的申請而參與，而對于技術(shù)調(diào)查官， 當事人無權(quán)申請參與， 只能由法官指派。當然，對于鑒定人，即便有了當事人的申請，還需要得到法官的審核同意，才能參與訴訟。
(四)適用回避規(guī)定類似
按照《民事訴訟法》第44條第4款和《行政訴訟法》第55條第3款的規(guī)定， 關于審判人員的回避規(guī)定也適用于鑒定人。而最高人民法院《暫行規(guī)定》第5條規(guī)定：“技術(shù)調(diào)查官的回避，參照適用民事訴訟法、行政訴訟法等有關審判人員回避的規(guī)定�！币虼�，對于技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家，當事人都有權(quán)申請回避，而且都適用關于審判人員的回避規(guī)定。
二、技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家的差異
(一)身份差異
按照《暫行規(guī)定》第1條第1款的規(guī)定，技術(shù)調(diào)查官配置在知識產(chǎn)權(quán)法院， 而實務運作上也是由知識產(chǎn)權(quán)法院向社會公開招聘。因此，技術(shù)調(diào)查官在身份上屬于法院內(nèi)職員，而鑒定專家不屬于法院內(nèi)職員。正是這種身份的差異使得二者在法庭格局中的位置也有差異。按照《暫行規(guī)定》第7條第2款的規(guī)定，技術(shù)調(diào)查官的座位設在法官助理的左側(cè)，書記員的座位設在法官助理的右側(cè)。而鑒定人在法庭中處于證人的位置。
(二)與當事人之間關系的差異
在訴訟過程中， 鑒定專家會遭到當事人的質(zhì)證。例如，《民事訴訟法》第139條第2款規(guī)定，當事人經(jīng)法庭許可，可以向鑒定人發(fā)問。因為鑒定報告對于法院認定事實具有關鍵意義，而“質(zhì)證是人類為了發(fā)現(xiàn)真實而發(fā)明的最偉大法律機制”，因此，為避免鑒定專家的肆意、擅斷或錯誤而影響公正判決， 鑒定報告應當依照法庭證據(jù)調(diào)查程序進行質(zhì)證。而當事人雖然可以申請技術(shù)調(diào)查官回避，但是無權(quán)向其發(fā)問，反而是技術(shù)調(diào)查官可以向當事人發(fā)問。另外，鑒定人的專業(yè)意見(鑒定報告)必須向當事人公開，而技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)意見雖然記入評議筆錄但無須向當事人公開。因為評議筆錄雖然記載著法官裁判形成的過程，會存入法院檔案，但只是法院內(nèi)部文件，因而不須要向當事人公開。
(三)所做意見性質(zhì)的差異
鑒定人所做專業(yè)意見(鑒定報告)在性質(zhì)上是證據(jù)，而技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)意見只是就技術(shù)事項對法官所做的解釋、說明和建議，不是證據(jù)。也正因如此，鑒定報告須要在法庭上開示和接受質(zhì)證， 而技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)意見無須經(jīng)歷這樣的過程。
(四)訴訟參與程度的差異
技術(shù)調(diào)查官是法官的技術(shù)助手， 在法官指派參與訴訟之后，幾乎全程參與訴訟活動。從訴訟文書的查閱到證據(jù)保全與調(diào)查，再到法庭審判，直至法庭評議，技術(shù)調(diào)查官都有權(quán)參與。而鑒定人員只是在證據(jù)鑒定與鑒定報告質(zhì)證階段參與訴訟活動，而在訴訟的其他階段，鑒定專家可以置身事外。質(zhì)言之，技術(shù)調(diào)查官是全天候參與訴訟，而鑒定專家只是在某個切面與訴訟發(fā)生交集。因此，技術(shù)調(diào)查官參與訴訟的程度要遠遠深過鑒定人。
(五)獲得報酬的差異
技術(shù)調(diào)查官是法院內(nèi)職員，即法院內(nèi)編制人員，其報酬自然是編制內(nèi)薪酬，而鑒定專家并不隸屬于法院，而是服務于鑒定機構(gòu)，因此，其報酬主要體現(xiàn)為鑒定費。
三、傳統(tǒng)專家鑒定人的不可替代及技術(shù)調(diào)查官介入的必要性
在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中， 承擔專家角色的是鑒定專家，而技術(shù)調(diào)查官可以說是新型的專家。如前所述，技術(shù)調(diào)查官幾乎全程參與審判階段， 而鑒定專家只是在證據(jù)調(diào)查與質(zhì)證階段參與訴訟。由于功能與地位的類似性，而技術(shù)調(diào)查官參與訴訟的進程又覆蓋了鑒定專家的參與階段，那么，技術(shù)調(diào)查官是否可以取代鑒定專家呢? 筆者認為，與技術(shù)調(diào)查官相比，鑒定專家的不可替代性在于以下兩大方面。
第一，專業(yè)上的不可替代性。1.專業(yè)覆蓋范圍。由于技術(shù)調(diào)查官屬于法院內(nèi)職員，受限于經(jīng)費與編制，法院聘請的技術(shù)調(diào)查官不可能覆蓋各行各業(yè)。例如，《學科分類與代碼國家標準》共設5個大門類、58個一級學科、573個二級學科、近6000個三級學科。如果法院聘請的技術(shù)調(diào)查官要想將各個三級學科都包括， 而至少每個學科配備一名專家，就需要6000人，而這對于法院規(guī)模來說，是不可想象之事。2.專業(yè)分工。鑒定專家主要工作是對證據(jù)材料進行鑒識與解讀，并形成專業(yè)報告。而技術(shù)調(diào)查官具有專業(yè)知識，甚至本身可能具有鑒定資格，但是其居于法官輔助地位，不能直接對技術(shù)事項進行鑒定， 而只是對鑒定報告進行理解、判讀和審查，幫助法官理解。因此，鑒定專家是證據(jù)材料的解讀者，而技術(shù)調(diào)查官是鑒定報告的判讀者，二者有著不同的分工。其實就鑒定工作而言，可以分為兩個層面：鑒定的工作流程以及流程背后的規(guī)范、方法與原理。完成鑒定的工作流程需要借助專門的儀器、設備來進行檢驗、測定、對比，從而得出鑒定報告。這一部分的工作可由鑒定專家來完成。而對于鑒定報告中術(shù)語、推理方法、原理是否科學、合理等層面的工作，則可由技術(shù)調(diào)查官來分析判斷。3.時間成本。即便技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家同處于一個專業(yè)領域，由于鑒定工作需要操作精密儀器、實驗比對，從而需要耗費相當多的時間與精力，然而，技術(shù)調(diào)查官雖然也可以進行證據(jù)的收集與勘驗工作，但是由于其全程參與審判工作，無暇從事費時耗力的鑒定工作。因此，讓技術(shù)調(diào)查官取代鑒定專家在現(xiàn)實面上也是不可行的。
第二，保障訴訟當事人訴權(quán)上的不可替代性。由于鑒定報告可以作為法院認定事實的基礎， 對于判決結(jié)果有著關鍵作用，因此，鑒定專家與訴訟當事人有著更多的交集。而技術(shù)調(diào)查官更多的是與法官發(fā)生交集。就訴訟當事人的訴權(quán)保障而言， 除了當事人有權(quán)知曉技術(shù)調(diào)查官與鑒定人的名單和申請回避這兩點相同之外， 相對于鑒定人，當事人還有更多的訴訟權(quán)利：1.當事人有權(quán)申請鑒定;2.當事人有權(quán)獲得鑒定報告;3.當事人有權(quán)在法庭質(zhì)證鑒定人;4.當事人有權(quán)舉發(fā)鑒定人的不當行為。
與此同時， 法官與鑒定專家之間關系的傳統(tǒng)難題昭示技術(shù)調(diào)查官介入的必要性。
第一，法官審讀鑒定報告的障礙。鑒定報告往往解決訴訟中的核心技術(shù)爭議問題， 對于審判結(jié)果有著決定性作用，因此法官如何判讀鑒定報告即成為重要問題。而技術(shù)鑒定常常具有高度的專業(yè)性與復雜性， 對于鑒定意見的取舍，除了需要一般的理論與經(jīng)驗法則之外，還需要鑒定事項所涉及專業(yè)領域的基本觀念， 才能判斷鑒定意見的合理性。而面對鑒定報告充斥的專業(yè)術(shù)語、統(tǒng)計數(shù)據(jù)和推導公式，沒有專業(yè)基礎的法官自然一頭霧水，這使得法官在審查鑒定報告時往往放棄實質(zhì)審查，而是流于形式。法官審讀鑒定報告的障礙在實務上表現(xiàn)為以下弊病。1.只要雙方當事人對鑒定報告沒有異議， 法官就不會勞神費力地評析鑒定報告，而是徑直采納鑒定結(jié)論。這就在實務上出現(xiàn)“鑒定報告等于判決書”的怪現(xiàn)象。法官是否采納鑒定人的意見，應當有說理上的論據(jù)，才能獲得鑒定人與當事人的信服。此種說理，當然不只是法律規(guī)范的解釋而已，還需要科學上理據(jù)。相反的，鑒定專家往往希望自己的鑒定報告被法官重視，如意見未獲采納，鑒定人可能誤以為法官不尊重專業(yè)知識。同時，法官不進行科學上的推理說明， 當事人也可能誤會法官被鑒定專家任意擺布。2.對于同一技術(shù)事項的多份鑒定報告，法官沒有能力從專業(yè)角度進行研判， 而是習慣性地認為新的鑒定報告好于舊的鑒定報告， 或級別高的鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告優(yōu)于級別低的鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告。這既是對各份鑒定報告背后的鑒定專家專業(yè)素養(yǎng)的不尊重， 也使得當事人不停地要求重新鑒定， 或不斷地向更高級別的鑒定機構(gòu)尋求鑒定報告。3.在證據(jù)的證明力上，法官過于信賴鑒定人的`專業(yè)知識，將鑒定意見凌駕于其他證據(jù)之上。這種將鑒定結(jié)論奉為神明、過分依賴的心態(tài)使得有些法官將錯誤的鑒定結(jié)論作為定為案件事實的有力證據(jù)，有可能造成錯案。
第二，法官與鑒定專家之間的溝通障礙。由于各自的專業(yè)壁壘，法官與鑒定專家之間的溝通障礙時有發(fā)生。例如，在德國實務中，法官如果依其生活經(jīng)驗及知識即能發(fā)現(xiàn)真相，就不必在訴訟程序中引用鑒定人意見。但是事實上，即使是一位受過訓練的內(nèi)行人，也無法對所有的專業(yè)問題有足夠的了解， 再加上鑒定人不具有法律知識或?qū)Ψ梢?guī)定理解不足， 而法官因欠缺專業(yè)知識無法了解專業(yè)用語的情況下，就會發(fā)生在溝通不暢的情境下，法官對鑒定人意思產(chǎn)生誤會， 而鑒定人在看到判決書后也會感到驚訝， 因為覺得他們的鑒定意見在法院判決書中被誤解。由于法官欠缺科技知識， 而鑒定人欠缺法律專業(yè)知識，這使得二者的關系會陷于一種兩難境地：一方面，法官完全信賴鑒定人鑒定報告的結(jié)論， 可能形成鑒定人主導裁判的局面;另一方面，法官情緒性地排斥鑒定人的意見，則可能惡化法官與鑒定人之間的關系。又如，在鑒定報告的質(zhì)證階段，由于欠缺專業(yè)知識與經(jīng)驗，法官不能就鑒定事項做出有意義、有針對性的發(fā)問，有時還可能扭曲和誤會鑒定專家的意見， 從而不能讓鑒定報告質(zhì)證程序高質(zhì)有效地完成。此外，由于法官與鑒定專家之間的專業(yè)壁壘， 法官可能要求鑒定專家做一些技術(shù)事項之外的鑒定工作。以專利侵權(quán)為例，若鑒定意見只是述說侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果之間的因果聯(lián)系， 在法官不懂專利技術(shù)的情況下， 無法強求法官看了鑒定報告就能了解其中的專業(yè)涵意，因此法官多會要求鑒定機構(gòu)鑒定侵權(quán)人有無過錯。然而，鑒定是在厘清事實，“有無過錯”實際上是一種法律判斷，讓鑒定機構(gòu)鑒定有無過錯，就會造成法官與鑒定專家之間的角色錯位。再加上法官的判斷與鑒定意見的結(jié)論不同時，反而無謂地造成當事人對法院判決的誤解。
在解決上述法官與鑒定專家之間的難題方面， 技術(shù)調(diào)查官的引入是一種有益的選擇。技術(shù)調(diào)查官可以在法官與鑒定專家之間發(fā)揮橋梁作用，使二者溝通更為順暢。如果技術(shù)調(diào)查官在鑒定之前和之后發(fā)揮一定功能， 既可以促使當事人簡化爭議焦點， 也可以幫助法官深入理解鑒定結(jié)果與待證事實的關系， 還可以改善長期以來備受詬弊的鑒定實務，專促使鑒定人認真履行自己的職責，朝精致細致的鑒定方向進行。
四、善用技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家，促成二者的合力
毋庸諱言，技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家存在來源重合、功能重疊的可能，因此，如何避免司法資源的浪費，提升審判效率，是法官需要面對的一個實際問題。法官需要善用技術(shù)調(diào)查官與鑒定專家，使二者在訴訟中并行不悖，各司其職，發(fā)揮相輔相成的作用。
(一)鑒定前的準備工作
按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，法官有權(quán)審核何種事項送去鑒定以及審查鑒定人的資格。送鑒事項的圈定和鑒定資格的審查都是鑒定前的準備工作，但是這些問題在很大程度上是一個專業(yè)技術(shù)問題， 因此，法官有時不能做出準確的判斷。這就需要技術(shù)調(diào)查官的協(xié)助。具體來說， 技術(shù)調(diào)查官可以在以下3個方面做好鑒定前的準備工作。
1.鑒定材料的取樣。要想獲得良好的鑒定質(zhì)量，前提是所送材料的關鍵性與未受污染。而什么樣的材料是關鍵的，如何妥善保存這些材料，對于不具技術(shù)知識的法官來說， 并不能做出準確的判斷， 但是有技術(shù)調(diào)查官的參與，這些問題就可以迎刃而解�！稌盒幸�(guī)定》第6條第3項就規(guī)定了技術(shù)調(diào)查官有權(quán)參與調(diào)查取證、勘驗、保全，并對其方法、步驟等提出建議。因此，技術(shù)調(diào)查官在這一階段就可以進入現(xiàn)場，發(fā)揮其專業(yè)特長。
2. 擬定鑒定事項。對于何種技術(shù)事項須要鑒定的問題，一般取決于雙方當事人的爭議焦點，但是由于雙方當事人各自從自身利益出發(fā)， 可能有意扭曲或模糊爭議焦點。這時技術(shù)調(diào)查官就可以發(fā)表專業(yè)意見，協(xié)助法官厘清雙方爭議焦點， 從而判斷爭議案件中的證據(jù)資料有無送鑒定之必要并使鑒定事項細致明確。例如，專利是否具有新穎性、創(chuàng)造性，在法律上規(guī)定得比較抽象，如何壓縮爭議范圍，找到判斷新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)關鍵點常常不是法官所擅長，從而需要技術(shù)調(diào)查官來明確。而待鑒定事項越細致明確，越能精準地找到適格的鑒定機構(gòu)，而鑒定機構(gòu)也能更好地有的放矢地做出明晰的鑒定結(jié)論。這些都有助于避免鑒定活動方面人力、財力、物力和時間的浪費，從而促進訴訟進程。
3.選任適格的鑒定人。雙方當事人就某技術(shù)事項發(fā)生較大分歧時， 就不大可能對同一個鑒定機構(gòu)的結(jié)論達成一致意見，即不能協(xié)商一致，這時就需要法官選定一家鑒定機構(gòu)來進行鑒定。對于法官選擇鑒定機構(gòu)這一具有技術(shù)性的事務，技術(shù)調(diào)查官即可發(fā)揮應有功能。技術(shù)調(diào)查官可以根據(jù)所涉鑒定事項的科技特點而調(diào)查鑒定機構(gòu)的專業(yè)領域、技術(shù)人員的專業(yè)素質(zhì)、檢測儀器的適合性以及鑒定流程的規(guī)范性等方面，從而提供專業(yè)意見，有利于法官選擇適格的鑒定機構(gòu)。
(二)鑒定后的評估
舉凡鑒定人有沒有很好的調(diào)查技術(shù)、所使用的儀器或設備是否合適、有無錯誤的認知、情感或意識型態(tài)上有無偏見、鑒定材料有無遺漏、檢驗模型和推理是否符合科學原理、鑒定方法是否恰當?shù)葘嵸|(zhì)審查的內(nèi)容，職業(yè)法官囿于科技知識的欠缺而大多主動放棄或有心無力。例如，有些鑒定報告中意見可能是鑒定人本著特別知識與經(jīng)驗而推測甚至臆測出來的， 然而不具有專門科技知識的法官，可能壓根看不出來，或者雖內(nèi)心有所懷疑，但看到鑒定人的博士學歷、資深專家、學會委員、科技獎項與榮譽等頭銜，而只能屈服其結(jié)論，對于鑒定報告照單全收。而有了技術(shù)調(diào)查官作為左膀右臂， 法官就可以對鑒定報告進行實質(zhì)評估，而不是流于形式。
(三)法庭調(diào)查階段的發(fā)問
鑒定結(jié)論必須經(jīng)過法庭的質(zhì)證， 但質(zhì)證往往難以輕易否定其科學性、可信性或證明力。職業(yè)法官通常只重視鑒定結(jié)果而不重視鑒定過程、方法與推理，而借由技術(shù)調(diào)查官的幫助，就可以判斷鑒定人所采用的方法、原理是否符合當前科學界所普遍接受的原則; 而就種類繁多的研究方法， 技術(shù)調(diào)查官可以知悉鑒定人所采用的研究方法是否適當以及適用于探明案件事實的準確率的高低�？傊诩夹g(shù)調(diào)查官的協(xié)助下，法官可以較好地明確問題的本質(zhì)和關鍵點， 從而在法庭調(diào)查階段更能切中肯綮地發(fā)問，更好地掌握案件事實。
(四)必要時對鑒定的替代
對于雙方當事人爭議的技術(shù)事項， 如果技術(shù)調(diào)查官憑借其專業(yè)知識與經(jīng)驗就可以得出科學、合理的結(jié)論，就可以直接認定，而無須再指定鑒定機構(gòu)鑒定，以節(jié)約司法資源，加速審判進程。但是，這樣的事項必須是在科技上不算復雜、也無多大爭議，而且技術(shù)調(diào)查官的意見應當向雙方當事人說明，以保障當事人的訴權(quán)。
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