信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)研究學術(shù)論文
摘要:我國尚未建立一個完整的著作權(quán)保護法律體系，法院在界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為和認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯等方面面臨嚴峻挑戰(zhàn)。美國通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)進行了相關(guān)規(guī)定。其中第512條首創(chuàng)保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風港規(guī)則”以及制約其行為的“紅旗測試”，為我國制定和完善相關(guān)法律規(guī)定提供了有益的借鑒。
關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);信息網(wǎng)絡(luò);傳播權(quán);間接侵權(quán);避風港規(guī)則
自2002年以來，全國人民法院受理的涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的案件數(shù)量近年來占全部著作權(quán)案件的60%左右。而同時期的美國已經(jīng)通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DigitalMillenniumCopy-rightAct，DMCA），對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)進行了相關(guān)規(guī)定。其中第512條首創(chuàng)保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風港規(guī)則”以及制約其行為的“紅旗測試”，為我國制定和完善相關(guān)法律規(guī)定提供了有益的借鑒。本文將對比研究美國DMCA第512條中的相關(guān)規(guī)定，分析中美相關(guān)法制的異同，進而提出完善中國相關(guān)法律法規(guī)的建議。
一、中國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)的過錯和責任制度
在著作權(quán)法中，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)在行為構(gòu)成上和責任承擔上存在明顯的差別�！爸苯忧謾�(quán)”指的是：“未經(jīng)版權(quán)人許可，缺乏‘合理使用’或‘法定許可’等抗辯理由，而實施受版權(quán)人專有權(quán)利控制的行為，如復(fù)制、發(fā)行、表演和改編作品等”的侵權(quán)行為。而“間接侵權(quán)”是指即使行為人并未直接實施受專有權(quán)利控制的行為，但如果其行為人教唆、引誘他人進行侵權(quán)，或明知他人行為構(gòu)成侵權(quán)，但仍然給予實質(zhì)性幫助，則構(gòu)成“間接侵權(quán)”。2012年修訂《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》和2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》都對作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為進行區(qū)分，其中容易構(gòu)成間接侵權(quán)的主要是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。（一）間接侵權(quán)的構(gòu)成要件信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)屬于一般民事侵權(quán)行為，民事責任的構(gòu)成通常實行過錯責任原則。我國侵權(quán)責任法第六條規(guī)定了行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。因此，認定間接侵權(quán)責任是否成立，需要考慮四個構(gòu)成要件：1.行為人實施了侵權(quán)行為；2.權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受到損害；3.侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系；4.行為人主觀上存在過錯。在具體案件中，最重要的也是最難認定的是行為人的主觀過錯。正如馮剛法官所說，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)模式只是中立的技術(shù)產(chǎn)物，對其法律性質(zhì)進行判斷時不宜直接宣布其合法或違法，因為法律真正應(yīng)苛責的不是服務(wù)模式或者其背后的技術(shù)手段，而是提供服務(wù)模式時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商體現(xiàn)出來的對侵權(quán)事實的認知�！保ǘ┱J定過錯形應(yīng)考慮的因素《侵權(quán)責任法》第三十六條，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十二條、二十三條，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第七條，分別用了“知道”，“明知或者應(yīng)知”和“知道或有合理的理由應(yīng)當知道”的法律用語來描述行為人主觀過錯的形態(tài)，在具體適用中存在一定的分歧。但是一般而言，認定行為人過錯應(yīng)遵循步驟是：首先，將過錯的情況分為“明知”和“應(yīng)知”，分別結(jié)合相關(guān)事實因素進行分析。對于“明知”的認定相對比較容易，只要行為人收到權(quán)利人符合法律規(guī)定的通知，而沒有根據(jù)規(guī)定及時移除或屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息，一般就構(gòu)成“明知”。而對于是否構(gòu)成“應(yīng)知”往往是案件爭議的焦點，需要結(jié)合法律規(guī)定和案件情況具體分析；其次，應(yīng)排除不構(gòu)成行為人過錯的情形。這一般取決于法律的明文排除行為人特定義務(wù)的規(guī)定，但同時不能機械地適用法條，也要結(jié)合案件具體情況進行分析。（三）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)的責任根據(jù)我國的法律法規(guī)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者符合間接侵權(quán)的四個要件，則行為人不僅要承擔刪除侵權(quán)作品的責任，還要對權(quán)利人的經(jīng)濟損失進行賠償。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具備相關(guān)法律規(guī)定的“過錯”要件，那么就能受到“通知-刪除”規(guī)則的保護，不必承擔經(jīng)濟賠償責任。
二、美國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)理論
�。ㄒ唬氨茱L港”規(guī)則美國最高院在“Metro-Goldwyn-MayerStudiosInc.v.Grok-ster,Ltd.”一案中認定Grokster構(gòu)成間接侵權(quán)，使著作權(quán)人可以更有力地對付侵權(quán)人，但是這個判決也使進行技術(shù)發(fā)明的人面對隨時可能構(gòu)成間接侵權(quán)的困境，不利于技術(shù)創(chuàng)新。而DMCA第512條就是為了解決這種不確定性而為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的四類行為創(chuàng)設(shè)了免除責任的“避風港”。（二）第512（c）條中的“實際知悉”和“明顯知悉”就“明顯知悉”的主觀要件而言，“明顯知悉”不同于“推定知悉”（constructiveknowledge）。在“CorbisCorp.v.Amazon.com,Inc.”一案中，法官將第512（c）（1）（A）（ii）條解釋為“明顯知悉”而不是“推定知悉”。在該案中，權(quán)利人主張亞馬遜“本應(yīng)知悉”（shouldhaveknown）（即“推定知悉”）侵權(quán)行為的存在，因此不適用“避風港”規(guī)則。但是法官認為，“紅旗測試”的關(guān)鍵在于認定“服務(wù)提供者是否在意識到公然侵權(quán)的事實后故意繼續(xù)提供服務(wù)或者其是否無視（turnablindeyeto）明顯侵權(quán)的‘紅旗’”，僅憑在線服務(wù)提供者“本應(yīng)知道侵權(quán)事實”不足使其失去適用“避風港”規(guī)則的條件。（三）侵權(quán)責任的承擔DMCA第512條的立法原意并不在于改變一般著作權(quán)侵權(quán)的原理，而在于排除在線網(wǎng)絡(luò)提供商的四種特定行為在一定條件下的侵權(quán)責任，因此并不能從第521條推知在滿足哪些要件的情況下構(gòu)成侵權(quán)，只能推知行為人在符合第512條項下的主體資格及其他條件時不用承擔一定的侵權(quán)責任。
三、中美認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯與責任的異同
就信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)的相關(guān)法制而言，一方面，中美兩國立法目的基本相同，但是采用的具體立法模式不同；另一方面，“過錯”在責任認定中的重要性相同，但是具體的認定標準和考慮的因素存在差異。立法目的相同，但立法模式不同。一方面，美國制定DMCA是為了應(yīng)對數(shù)字時代帶來的更加復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，同時也是為了促進技術(shù)創(chuàng)新和社會發(fā)展。而中國著作權(quán)的相關(guān)立法都是在DMCA之后進行修改的，很大程度上借鑒了DMCA的制度設(shè)計和精神內(nèi)涵。中美在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)方面的法制都是為了平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾之間的利益，促進技術(shù)創(chuàng)新和社會進步。另一方面，我國的“通知-移除”規(guī)則是在一般侵權(quán)理論的框架下建立的'，法院認定行為人符合侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件時才構(gòu)成侵權(quán)，只有當行為人不具有過錯要件的時候，才能適用“通知-移除”的避風港規(guī)則，免于承擔經(jīng)濟賠償。而DMCA第512條只規(guī)定了排除責任的情形，法官不能直接認定行為人是否構(gòu)成侵權(quán)，只能先認定行為人是否符合第512條規(guī)定的排除責任的情況，如果法院認為行為人適用“避風港”，一般就會作出有利于行為人的簡易判決，不進行進一步的審理�！斑^錯”認定的重要性相同，但是“過錯”的具體認定標準不同。盡管中美立法中，過錯因素在認定行為人是否不需要承擔法律責任方面都有決定性作用。但是兩國在認定“過錯”時考慮的因素時不同的，行為人需要達到的“過錯”程度也是不同。DMCA第512條并不包括“推定知悉”的過錯形式，而是采取更高的“實際知悉”和“明顯知悉”的標準。而在我國的立法和司法實踐中常將“本應(yīng)知道”（即“推定知悉”標準）作為判斷行為人過錯程度的一個標準。由此導(dǎo)致的結(jié)果就是，在“Perfect10,Inc.v.CCBillLLC”，“IoGroup,Inc.v.VeohNetworks,Inc.”和最近的“ViacomInternational,Inc.v.YouTub,Inc.”案件中，美國法院都不認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知悉”侵權(quán)“紅旗”的存在，可以適用“避風港”規(guī)則。而中國的法院在“新傳訴土豆網(wǎng)案”，“韓寒訴百度案”中采取的是相對較低的主觀過錯認定標準，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因此敗訴。
四、對中國立法和司法的啟發(fā)
從相關(guān)的法律制度和司法實踐可以看出，中國和美國保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的初衷是相同的，但是由于兩國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、著作權(quán)人和社會公眾利益如何達到平衡有不同的理解，所以在認定過錯和判定責任方面存在差異。美國更加重視避免讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔過重的責任，使其受到“避風港”的保護，促進相關(guān)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，因此其過錯認定的標準較嚴格，“避風港”規(guī)則的適用更加寬松。而中國在一般侵權(quán)責任理論框架下建立起來的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)制度則對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯認定相對比較寬松，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔相對較重的責任。美國相關(guān)法制存在的問題是，盡管DMCA第512條采用嚴謹?shù)姆烧Z言進行精密的制度設(shè)計對在線服務(wù)提供商進行免責規(guī)定，但是在司法實踐中也會存在法院判決。
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